问题的提出

《民法典》696条，改变了原《担保法》主债权转让保证债权同时转让的立法模式，增加了通知保证人的要求。在证券领域，基于证券的流通性要求，频繁的交易流转使证券持有人（债权人）不停地换手，债权转让时时刻刻都在发生，《民法典》696条在证券领域是否适用，是否必须通知保证人？如果未通知，是否会导致债权转让对保证人不生效？

《担保法》到《民法典》的模式变化

原立法模式

原《担保法》第二十二条规定如下：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

原《*高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十八条：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

在原《担保法》模式下，主债权转让，保证债权当然同时转让，无需通知保证人，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

《民法典》模式

第六百九十六条　债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

在《民法典》新规则情形下，债权转让对债务人和保证人均适用“未通知不生效”原则。第五百四十六条**款规定：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

如债权让与人未通知债务人，该特定的转让对债务人不发生效力，但债务人并非获得了债务免除，其仍对让与人负有债务，其对让与人的债务履行仍有效，受让人不得重复要求债务人的履行，可通过不当得利之路径请求让与人移转债务履行的利益。同样，未通知保证人，也并非保证人保证义务的免除，保证人对债权让与人仍负有保证之义务。

证券领域的不适应性

证券领域的保证情形通常发生在公司债券的保证担保以及ABS的差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施。

《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条规定对差额补足、流动性支持等类似承诺文件应当依照保证的有关规定处理。

公司债券、ABS流通属性的必然结果就是不停地换手，转让，如每一换手均需通知保证人否则对保证人不发生效力则必然与其流通属性相冲突。

在原《担保法》模式下，主债权转让保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，此模式与证券流通属性是完全契合的，能够充分保障交易的迅捷和便利，无论换手多么的频繁，保证人的保证责任始终不断地延续。

律师证券实务的困惑

以公司债券增信措施为例，增信机构出具的担保函一般有如下条款：

债务的转让或出质：本次债券的认购人或持有人依法将持有债券转让或出质给第三人的，担保人在本担保函规定的保证范围、保证期间内继续承担保证责任。

通常情况下，增信机构担保函均表示在证券转让后，继续承担保证责任，且并未以收到通知为必要条件。

接下去难题交给了律师，律师需要结合法律规定，对担保函的合法有效性发表法律意见。人家担保人说我愿意，不需要通知，但是律师能够适用的法律依据就是《民法典》696条，696条说不通知不生效。

例外情形一般两种，法律另有规定或另有约定。696条未规定合同双方可以通过另有约定排除通知的适用，经查询《证券法》及各交易所相关交易规则，均未就证券交易流通是否需通知保证人有明确的规定。

立法模式的思考及建议

本质相同的债权，但是形式上可以区分为以下两种，一是证券化了的债权，一是未证券化的债权。

证券化的债权，从某种意义上，已经具备物权化的倾向，物权以动产占有、不动产登记形成公示的效力，证券化的债权因在交易市场的登记同样具有类物权的公示意义。这样，证券化债权的转让不同于非证券化债权转让，持券人（债权人）的换手、变更可基于公示替代通知。

在立法模式上，应考虑上述证券化债权和未证券化债权的区别，采取不同的立法模式，对于证券化债权，可参考抵押权的立法模式——《民法典》第四百零七条：债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；或者沿用原《担保法》和*高法《担保法司法解释》的模式——“债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。”对于非证券化债权，则适用现《民法典》696条之规定。

对于证券化债权适用不同规则，鉴于民法和商法的区别，在《民法典》中不宜直接进行规定，可由《证券法》或相关配套规则进行规定，《民法典》中可规定“法律另有规定的除外”。