企业进入破产程序后，对于其占有的全部财产，不加以区分是否为其所有，在破产管理人接管时，都将全部移交管理人统一管理，这样就有可能将原本不属于破产财产的他人财产也视为破产财产进行接管，但债务人占有的他人财产，不能作为破产财产加以分配，应当允许真正的权利人取回其财产，这就产生了破产程序中的取回权制度规定。企业破产法第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产程序中对于不属于债务人的财产，在破产受理后，赋予了相关权利人取回的权利。本文对破产取回权进行简单梳理，并就常见的取回权情形进行简要分析。

取回权的理解

取回权的含义 

按照企业破产法的规定来理解，取回权是在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人不按照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利，理论上常见的理解是取回权的基础权利指向所有权或他物权，也就是说取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系，只有所有权人或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。从本质上来看，取回权并不是破产法新创设的一项权利，只是破产法对实体法上已有财产权利的承认和保护，通常认为是所有权的权能。实务中也会涉及到一些非以所有权为基础的取回权，且处理方式不一。

取回权的标的

 一般取回权在本质上属于民法上物的返还请求权的一种表现形式，其往往所针对的是特定的物或财产。取回权本身不属于破产债权，不受债权申报条件及时间的限制，取回权的标的是一种物权关系。但实践中以债权为基础的取回权也广泛存在，如果从价值层面来说，关于取回权的规定涉及的是该制度背后“不得将他人财产无故据为己有”的一种朴素的公平的价值观，那么也不应该将具有表象占有形式的财产等同于其所有的财产进而划归为破产财产，在这一观念下，基于经济、道德及社会一般观念的实际归属，取回权的基础权源不应仅仅局限于民法上的“物权”。

取回权的行使途径 

按照企业破产法规定，权利人行使取回权应当向破产管理人主张。如果管理人对此予以拒绝，权利人可以向法院提出取回权确认之诉，对于法院予以确认的取回权，管理人不得拒绝权利人的取回请求。

取回权的行使限制

首先在时间上，取回权系在破产申请受理后形成，若在破产受理前，原物已被破产企业变价处置，就不能再要求取回物，亦不能取回处置的价款，因原物的售出或灭失，使取回权消灭，转变为破产债权，此时债权人只能依据该物的价值由物上请求权转化成债权的损害赔偿请求权向管理人申报债权。企业破产法若干问题规定（二）第三十条、第三十一条、第三十二条相关规定就能体现出，在关键时间节点“破产受理”前后的重大区别，在无法取回原物的情形下，只能以债权的形式向管理人主张，破产受理前发生按普通债权清偿处理，破产受理后发生可作为共益债务清偿，二者在清偿顺位上有着巨大差别。但如果原物是在破产申请受理后被管理人处置，则应区分管理人是否存在过错，如因管理人过错致取回标的被处置，取回权人有权要求管理人等值赔偿，即取回的标的物转变为原物的替代物。

同时，根据*高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二十六条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”若在变价方案、和解协议或重整计划草案上会表决后才提出，需要承担相关增加费用。除此之外，倘若权利人在债务人财产变价分配后才行使取回权的，考虑到取回权的基础－“物”已不复存在，故不应发生取回的法律效力，此时应当视为其放弃行使取回权。

其次取回权的适用程序上，在破产清算程序中，权利人按照相关规定的时间节点和方式依法向管理人主张即可。对于重整程序取回权的限制，企业破产法第七十六条[1]规定了破产重整中取回权行使的特殊规则，作为破产法第三十八条的但书规定。原则上在重整期间，若不满足事先约定的条件则不可取回。同时破产法若干问题规定（二）第四十条[2]对重整期间取回权的一般原则性规定做了例外规定，若因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的，重整期间财产权利人的取回权也能得到支持，以达到在保障债务人重整顺利进行和保护财产权利人合法权益之间的一个适度平衡。

常见情形取回权适用

实物取回权的适用

因取回权的标的物明确了是不属于债务人的财产，那么就需要首先明确哪些不属于债务人财产才能适用取回，破产法若干问题规定（二）第二条规定了几种不应认定为债务人财产的情形，包括：债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；所有权专属于国家且不得转让的财产；其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。对于常规列举的非债务人财产的取回，有实物存在的取回一般比较清晰，只要权属确认没有争议，都能依法向管理人取回原物。破产法及若干问题规定进行了相关规范，如依照破产法第三十九条[3]、破产法若干问题规定（二）第二十八条[4]和第三十九条[5]规定，权利人应在货物到达管理人之前通知承运人或实际占有人以及管理人取回事宜，在主张了取回权的前提下，即使未能成功实现在途标的物取回，在债务人尚未付清全部价款的前提下标的物到达管理人后依然可以主张取回，且管理人应当准许，如若债务人或管理人支付全部价款，则可要求出卖人交付标的物，同时对于权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应给付义务的，应向管理人交付加工、保管等费用后，方得取回。但若出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后才向管理人行使运途中标的物取回权的，管理人则不应准许。出卖人因行使权利不积极丧失其取回权能，体现了法律不保护怠于行使权利的权利人。

又比如针对保留所有权买卖合同中的取回权问题[破产法若干问题规定（二）第三十四至第三十八条]，因为在破产后管理人有权决定继续履行或解除合同，在此基础上出现保留所有权买卖合同的出卖人破产的，如果继续履行合同但买受人未按约定支付价款或履行其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法可取回标的物。如果出卖人管理人决定解除合同的亦可取回，买受人若未有违反约定的情形，其已支付价款损失按照共益债清偿，否则按普通债权清偿。对于买受人破产的，出卖人的取回权跟出卖人破产的逻辑一致。

货币类取回权的行使

常见的涉及货币类取回权的案件如履约保证金，误转入破产企业账户的不当得利款项，因标的物变现、毁损或灭失而转化成的变价款、赔偿金、保险金（也即代位物）等等款项的取回。由于取回权所涉财产须是现实存在的物或特定的替代物，而对于货币而言，因其属于种类物，遵循的是占有和所有相一致原则，故不存在物上返还请求权问题，但在货币特定化的保证金交易中，设立保证金专户予以固定的，此时货币虽然移转占有，但因其与占有人其他自有的资金相对独立，并且是可以识别区分开的，权利人并不丧失已转移货币的所有权，依然可以行使货币的取回权（如民法典担保制度司法解释系列解读之五——“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读第五条：关于保证金质押。实践中，存在当事人通过交付保证金或者将保证金存入特定账户来提供担保的情形。归结起来，大体有三种情形：一是债务人或者第三人设立专门的保证金账户并由债权人实际控制；二是债务人或者第三人将其资金存入债权人设立的保证金账户；三是在银行账户下设立的保证金分户。我们认为，只要是设立了专门的保证金账户，并且债权人实际控制该账户，债权人就对账户内的资金享有优先受偿权。当事人以保证金账户内的资金浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的资金不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。该解释实际上承认了保证金经特定化后的特定物的属性）。但是若是资金账户中的资金与其他资金无法明显区分，该资金与其他资金处于混同使用状态，那就无法达到取回的目的（如*高人民法院在关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复中所述：由于货币作为动产的特殊属性，对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配）。

对于不当得利债务，根据我国立法、实务判决和理论通来看，债权人可以请求管理人清偿债务人所获得的财产价值和法定孳息，如果所获得的财产尚未消灭的，财产权利人享有取回权。如果获得的财产已经处分消灭或者不能直接返还，则转化为不当得利返还请求权，由管理人直接支付相应价款。需要注意的是，管理人清偿不当得利债务时，应扣除管理该财产所支出的必要费用。至于在人民法院受理破产申请前所产生的不当得利债务，不属于共益债务，只能作为一般债权参与债务人财产的破产分配受偿。

另外，企业破产法若干问题规定（二）第二十九条[6]、第三十二条[7]对某些特殊物转化成的变价款、物的毁损或灭失而产生的保险金、赔偿款等做了特别规定，允许在此类情形下取回权的权源“物”不复存在时，以物所转化的特定款项作为取回权的标的物，来保障权利人的取回权。这实质上也是对货币或款项进行特定化物的一种表现形式。

总的来说需要根据款项的实际情况来进行重点把握，主要从是否专款专户、能否独立区分、有无混同、是否应当划归为破产财产、是否存在代位物等具体分析，既要考虑相关权利人的公平利益，又要保障债务人财产完整性以及不损害其他债权人的合法权益，做到合法合理公平公正。

证券公司客户对被违规挪用资金和证券等财产取回权的行使

由于企业破产法并没有就金融机构破产的特殊问题作出规定，而证券公司作为一种特殊的金融企业，其进入破产程序后，在风险化解、投资者保护、管理人指定、资产处置、财产分配等诸多方面与普通企业破产有着明显的差别，故相关层面特别作了处理原则的释明。在2007年11月20日《*高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话》中，针对证券公司封闭证券账户和资金账户具有取回权的要求做出了规定，在证券公司破产之外的案件领域，亦或也能予以适当参考：1、在独立封闭证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有，委托人可以行使取回权；2、被挪用的情况下，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同，但独立于受托人自有资产的，委托人与其他客户可以按照资产比例享有取回权。3、如果证券公司违规挪用客户资金和证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权（*高人民法院曾就上诉人宁波金昌实业投资有限公司与被上诉人西北证券有限责任公司破产清算组取回权纠纷一案中即按此原则答复宁夏回族自治区高级人民法院）。4、如果已经形成资金混同，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。

既申报债权又行使取回权

破产取回权的权利基础是所有权，但对其在破产程序中的行使应有所限制，不可单纯理解为绝对权、对世权。当事人明确选择其行权内容为债权的,视为放弃物上权利。债务人申报债权并参与财产分配后，又要求行使取回权的,不发生法律效力。如果取回标的物在清算期间非因管理人过错被处置，债权人亦无权获得等值赔偿。

故债权人已明确在破产程序中选择申报债权，并已参加了破产财产分配，其已无权再行使取回权。作为权利人，其对自身权利实现的方式具有自主选择权，若其选择申报债权后，在管理人对其债权进行审查确认且无异议，也对管理人所做的债务人财产的变价和分配方案等等进行了表决同意，表明其认可管理人对其财产所做的处置，因此在物权和债权的关系选择中，视为权利人选择债权，且在受领分配之后，再行使具有物权权限的取回权，系重复主张权利，不应再得到支持。    

总之，破产程序中，如何正确适用取回权制度，不但关涉权利人的利益实现，也对破产财产的界定具有重要影响。同时在行使取回权时，方式和策略选择也很重要，*终按债权还是物权实现权利以及如何能成功取回等问题都值得深究。

法条链接

 [1]《中华人民共和国企业破产法》

第七十六条  债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

 [2] *高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）

第四十条  债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。但是，因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。

 [3]《中华人民共和国企业破产法》

第三十九条　人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

 [4] *高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）

第二十八条　权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。

 [5] *高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）

第三十九条  出卖人依据企业破产法第三十九条的规定，通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。

出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。

[6] *高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）

第二十九条  对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，人民法院应予支持。

[7] *高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）

第三十二条  债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。