“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。本文通过挂靠经营相关的法律规定和案例，介绍了挂靠的定义、特征及认定标准，并简要说明挂靠相关的实务疑难问题。

一、挂靠的法律定义

1、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号

第九条　本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十条　存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条**款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

2、挂靠行为的认定

实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。

3、一般被认定为挂靠的行为：

（1）假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的。

（2）挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。

（3）工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。

（4）从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资，挂靠人实际出资，以自己的名义或以被挂靠人的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的

二、挂靠行为的效力

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）

第七条   缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

三、实务疑难问题之解答

1、挂靠合同因违反法律强制性规定而无效。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》

**百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）

**条   建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条**款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条**款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

2、被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下无效。

对“发包人明知”可以从以下方面认定：

（1）挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者二者存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；

（2）发包人在工程项目招标、合同签订、履行等过程中对实际履行主体是挂靠人的情况知情；

（3）挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间挂靠事实。

如果发包人对借用资质的事实不知情，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。即使在施工过程中发现挂靠的，应当认定建设工程施工合同有效。

3、在发包人明知挂靠的情况下，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

（1）建设工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

（2）实际施工人未完成施工任务，承包人继续履行合同，完成施工任务后，有权与发包人进行结算，并主张相应的建设工程价款。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条　建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

4、挂靠人不享有建设工程价款优先受偿权。

依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”, 不享有建设工程价款优先受偿权。

5、借用资质的实际施工人作为应取得工程款的权利人，有权要求排除申请执行人对被挂靠人用于接收工程款账户的执行。

发包人对与挂靠人挂靠施工的事实知情的，应认定发包人与挂靠人之间形成事实上的施工合同关系，此时作为投入对价的工程款应由挂靠人享有。实践中，发包人通常将工程款支付至被挂靠人账户，但不能仅凭账户名义外观即认定该款项属被挂靠人所有。申请执行人冻结被挂靠人用于接收工程款的账户时，挂靠人作为应取得工程款的主体，有权要求法院排除执行。