因发包人、转包人、违法分包人欠付农民工工资而导致涉诉的案件屡见不鲜，为了保障农民工合法权益，维护其法律救济途径，我国也陆续出台相应法律文件。然而，尽管法律依据正在逐步完善，但在理论依据之外，当事人在实际诉讼中仍有许多细节需要注意。

一、案例引入

中华人民共和国*高人民法院（2019）*高法民申5594号 乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督案

再审审查焦点：淮安明发公司是否应在欠付工程款范围内对案涉债务承担付款责任。

已经查明的事实，四海公司认可彭云瑞系挂靠其进行施工，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人；四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的1#2#3#6#泥水班组负责人；2017年1月10日彭云瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐殿平（班组）“1.2.3.6内外收尾工资”349849.50元，“2#1-3层点工工资”10000元，合计359849.50元；2016年11月15日，四海公司（甲方）与乐殿平（乙方）签订《协议书》，其中亦明确“鉴于彭云瑞未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭云瑞拖欠乙方劳务费用等事宜，经友好协商达成如下协议”。由此，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系的事实清楚，乐殿平在本案中诉请支付的也是“劳务费359849.50元及利息”，申请再审中也认可拖欠的款项系“农民工工资”。故二审判决认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。彭云瑞拖欠乐殿平（班组）劳务费359849.50元事实清楚，四海公司作为案涉项目的承建单位，与乐殿平就彭云瑞拖欠前述劳务费等事宜签订《协议书》，二审判决据此认定四海公司系以债务加入的方式自愿承担彭云瑞拖欠乐殿平劳务费的偿付义务，有相应的理据。

《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。 

本案中*高法院在实质上否定了乐殿平主张的“实际施工人”身份，该认定与大众认识中“实际施工人即实际上施工的人”的认定有所不同，属于典型的法律概念与日常生活概念存在区别的实例。因此，当事人在适用《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定起诉时，应当首先明确实际施工人的概念。

二、第二十六条规定的适用场景

1、实际施工人的定义

这一概念于2004年10月25日在*高人民法院发布的《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条中首次提到，并于2016年8月24日在《*高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中进行详细解释：“‘实际施工人’是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。

2、无效的施工合同

目前存在数种建设工程施工合同因违反法律、行政法规等强制性规定而无效的情形。

《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

**条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条**款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条**款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级，是指建筑施工企业未取得施工总承包、专业承包的资质，进行建设工程承揽的，或者虽然取得了施工总承包或专业承包资质，但是违反《建筑业企业资质标准》或《施工总承包企业特级资质标准》的规定，在不具备承揽相关建设工程的资质要求的情况下，较低资质的建筑施工企业承揽需要更高资质才可以进行承揽的建设工程。

《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二条第二款 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

该条款主要规定当招标人和中标人另行订立合同且该合同违反中标合同的实质性内容时，建设工程施工合同无效的情形。“合同实质性内容”是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，应包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。

《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

由上可知，按照《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，建设工程施工合同因违反司法解释的强制性规定，存在无资质、超越资质、挂靠、违反招投标相关法律法规及违反转包、分包相关法律法规的情形时，该建设工程施工合同无效。

3、实际完成工程建设的主体

除无效的建设工程施工合同外，认定为“实际施工人”的另一要点即实际完成工程建设的主体。

上引案例中，乐殿平作为项目中的泥水班组负责人，有充分证据支撑其确为实际完成工程建设的主体，*高法院之所以并未支持乐殿平的主张，主要在于乐殿平及其班组与彭云瑞之间签订的并非建设工程施工合同，而是劳务合同，其所形成的属劳务法律关系，因此，按照“实际施工人”的定义，乐殿平及其班组并不属于无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，也就不能适用《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。

三、结语

因大环境影响，房地产行业正处于相对冷静的期间，尽管如此，鉴于实践领域存在诸多细节值得关注，同时受经济、政策刺激，房地产行业的未来发展方向犹未可知，相关从业者仍需储备相关领域的法律知识，以备不时之需。