资产证券化规则研究：谁是差额补足的决议机构——董事会、股东会还是国资委？
更新时间：2023-11-06浏览次数：996
引言
作为资产证券化交易结构中非常重要的增信机制，差额补足承诺人（通常为原始权权益人/融资主体母公司等关联方）承诺，对专项计划账户或信托账户（兑付投资者收益的专用账户）内可供分配的资金按照约定不足以支付优先级投资者的预期收益（含本金、利息）的差额部分，以及对融资主体回售或赎回优先级资产支持证券或票据已支付的回售价款或赎回价款金额与其应付的回售价款或赎回价款金额之间的差额部分承担差额支付义务（即连带清偿责任）。
关于差额补足的法律性质，由于“保证”、“债务加入”、“其他”的并行模式，存在诸多不确定性，网上已有较多的文章进行辨析，本文将不再此问题上过多纠缠。本文将探讨一下和网上热文不同的方面，差额补足的决策机构究竟是谁？对差额补足作出决议，究竟是董事会的职权，还是股东会的，如果涉及国有主体，是否还需要国资委的审批。
引言提及，对于差额补足的法律性质本文不做过多纠缠，但由于法律性质和决策流程相关，这个问题笔者还是花费点笔墨做个简要的介绍。 九民纪要**次对差额补足的法律属性做了一个界定。这个界定是并行模式，我们看下条文： 【九民纪要91】 信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 这个模式是：保证+其他 接下来到了民法典担保解释，成了：保证+债务加入+其他。 具有提供担保的意思表示→保证； 具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的→认定为债务加入； 难以确定是保证还是债务加入的→认定为保证； *有意思的来了，不符合前三款规定的情形→债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。 作为法律人，可以去设想一下什么样的意思表示，既不是保证，又不是债务加入，而是一个“其他”，那将是多么奇妙的语言文字表达方式。 作为本文探讨的基础，我们先不管什么“其他”，我们把差额补足的法律属性界定为保证+债务加入。 对外担保由哪个机构决策，法律规定在《公司法》，我们看下《公司法》的规定。 《公司法》第十六条规定 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 《公司法》非常明确，对外担保事项可由董事会或者股东会、股东大会决议，如果不涉及为公司股东或者实际控制人提供担保的（该情形下必须经股东会或者股东大会决议），且公司章程规定董事会有权决议的，那么可以不上股东会，董事会就可以进行决议。 《公司法》目前只有对外担保的决策程序规定，债务加入尚无法律层级明文的决策程序规定。司法解释层级呢，要推定，我们看下民法典担保解释。 民法典担保解释第十二条 法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。 第五百五十二条就是民法典关于债务加入的条文。笔者找寻该司法解释可以参照“公司为他人提供担保的有关规则”，只找到*相似的一条，就是该民法典担保解释第七条，对于法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，担保合同对公司发生效力。 注意参照的条文这些用语——“公司法关于公司对外担保决议程序”、“已对公司决议进行了合理审查”，这样我们就能推定出债务加入应参照《公司法》对外担保的决议程序。 【结论一】差额补足的决议机构既可以是董事会，也可以是股东（大）会。如果公司章程无明确规定，可由董事会决策。 （一）国家出资企业 如果差额补足承诺人是国家出资企业（国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司），出具差额补足承诺文件是否必须国资委审批？ 《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条规定 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。 第三十一条规定 国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。 第三十二条规定 国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。 读者可以看到，第三十条中的“为他人提供大额担保”不在第三十一条由履行出资人职责的机构决定的事项范围内，那么根据第三十二条之规定国有独资公司的董事会有权决定对外担保——差额补足。 国有独资公司问题说清楚后，我们再看国家出资企业中的国有资本控股公司、国有资本参股公司的情况。 第三十三条 国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。 国有资本控股公司、国有资本参股公司的决策机构：董事会、股东（大）会。
（二）国家出资企业所出资企业 第二十一条 国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国家出资企业对其所出资企业，应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益。 根据上引法律规定，对于国家出资企业所出资企业，差额补足是需董事会还是股东（会）决定，就看它的公司章程怎么规定的了。
（三）是否涉及关联担保需国资委审批 《中华人民共和国企业国有资产法》第四十五条规定 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：（二）为关联方提供担保；第四十三条规定：国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益。本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。 根据《中华人民共和国企业国有资产法》的规定，国有独资公司为关联方提供担保，需经履行出资人职责的机构同意，但关联方定义在《中华人民共和国企业国有资产法》中“是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业”，如国有独资公司为下属企业提供担保，不适用关联担保无需国资委审批。 【结论二】涉国资情况下，差额补足的决议机构无需国资委审批，国有独资公司决议机构是董事会，国有资本控股公司、国有资本参股公司、国家出资企业所出资企业的决议机构根据其公司章程，可以是董事会，也可以是股东（大）会。如果公司章程无明确规定，可由董事会决策。
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