一、案例引入

案号：(2021)苏06民终5009号

基本案情：

2020年3月1日，原告蔡某某与被告姚某微信协商订购200支额温枪，并于当日下午汇款被告姚某货款77000元。被告姚某收款后，回复原告蔡某某：“三天左右就能收到货。”同时表示愿意给原告蔡某某每支14元的佣金。被告姚某收款后亦与被告杨某某联系订购150支额温枪，并汇款42000元。

之后，被告姚某因故未能交付，遂告知原告蔡某某其中150支额温枪货款42000元给付被告杨某某的事实。2020年3月6日，经原告蔡某某催要，被告姚某退还原告蔡某某15000元。此后，原告蔡某某于2020年4月6日与被告杨某某协商，由原告蔡某某执笔、被告杨某某签字，形成承诺书一份，内容为：“蔡某某于2020年3月向姚某订购200支额温枪，汇付7.7万元整(微信转账为据)，其后姚某向我杨某某订购150把额温枪，汇付4.2万元(微信转账为据)，尔后我又向他人订购，但被他人诈骗，我现已报案。现我承诺，如2020年6月3日前不能退赃退赔，则我愿意直接退还蔡某某4.2万元货款，并承担同期银行贷款2倍的利息损失。”被告杨某某在承诺书尾部手书：“每月利息500元。”而后，原告蔡某某向被告姚某追索其余2万元货款，被告姚某表示争取在2020年5月15日前付清。到期后，被告姚某、杨某某均未还款。

争议焦点：

杨某某出具的承诺书属于保证还是债务加入。

法院认为：

在当事人的承诺意思表示不明时，应当首先依据《民法典》第142条进行意思表示的解释，仍不能确定真实含义时，方可适用《民法典担保制度司法解释》第36条的规定，推定为保证。

根据法律规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。关于杨某昊向蔡某勤出具承诺书（如2020年6月3日前不能退赃退赔，则我愿意直接退还蔡晓勤4.2万元货款，并承担同期银行贷款两倍的利息损失）的行为性质，首先，从承诺书所使用的词句上看，杨某昊既未明确免除姚某赔偿责任，难以认定构成债务转移，又未明确仅在姚某不履行债务的情况下承担还款责任，不符合一般保证的基本特征，而系将“案外人于2020年6月3日前不能退赃退赔”约定为自己退还4.2万元货款并承担利息损失的生效条件，属于附条件承担债务的意思表示；其次，从行为的目的上看，杨某昊承诺在条件成就时直接向蔡某勤承担还款责任，构成与姚某共同向蔡某勤履行债务，符合债务加入的定义；再次，杨某昊额外承诺就4.2万元货款给付每月500元利息，已超出姚某对蔡某勤的原债务范围，具有一定的独立性，超越了保证的范畴；*后，杨某昊虽非蔡某勤与姚某之间买卖合同关系的相对人，但其中部分货款系由其*终收取，具有利害关系。故杨某昊向蔡某勤出具承诺书的行为应当认定为债务加入。

案例评价：

债务加入与保证历来不易区分，我国《民法典》第552条首次在法律上规定了债务加入制度，弥补了原《合同法》的不足，但由于该制度与保证存在相似性，实践中当事人意思表示往往模糊不清，对相关制度的区分适用造成较大的困扰。本案症结即在于此，债权人主张第三人出具承诺书的行为构成债务加入，第三人主张构成一般保证，而一审法院认定构成债务转移。本案二审，对债务加入、保证、债务转移的区别进行了一些初步探讨，并在现行法律框架内对识别认定规则作出先行探索和尝试。

二、引言

债务加入作为扩大债权受偿机会的增信措施，具有近似于保证的担保功能，《民法典》第552条新增了债务加入的规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。” 债务加入与保证本是两个不同的法律概念，然而有时由于合同主体在合同约定中没有注意区分这两个概念，存在一些语焉不详的约定，从而为日后的交易发展埋下不可预知的法律隐患或法律风险。因此，本文旨在对二者的差异进行探讨，进一步区分两种制度。

三、债务加入和保证的性质及联系

根据《民法典》的规定，保证合同是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同；债务加入，即第三人加入到债务中，作为新债务人和原债务人一起向债权人负有连带债务。

债务加入制度与保证制度无论从表面还是内在方面都相互联系、密不可分。首先，两种制度均扩张了责任财产的范围，增加了债权受偿的机会，在功能上均具有担保债权实现的作用。其次，在责任承担上，两者都与债务人一同对债权人承担责任。再次，保证人可以援引主债务人的抗辩，债务加入人也能援引原债务人的抗辩。*后，在存在方式上，两种制度可以并存于同一债权债务关系中，并不存在实质的冲突。

四、债务加入和保证的区别

从法理基础上看，债务加入与保证*根本的不同就在于从属性的有无。债务加入中，其成立时具有从属性，但是成立之后，即作为独立的债务而存在，原债务人债务之变动，如非基于加入时已存在的原因，对债务加入人的债务原则上并无影响；而保证债务具有很强的依附性，保证人负担的是从属债务，在发生、变更、消灭上均从属于主债务。

补充性也是区分债务加入和保证的关键。保证人仅附属于主债务人负担从属性债务，在履行顺位上具有补充属性，以负补充责任为原则，以负连带责任为例外，而债务加入人对债务的履行负连带责任。

另外，从行权期间来看，债务加入中，债权人对债务加入人行使债权请求权没有行使期间限制，只有诉讼时效的约束；而债权人对保证人行使请求权则要受保证期间的限制。从是否享有追偿权来看，债务加入人在债务履行完毕后，能否对债务人进行追偿，应视加入人与债务人在加入时所作的特别约定而定；保证人在承担保证责任之后一般都享有追偿权。

五、债务加入和保证的识别规则

（一）坚持文义优先原则

通常情况下，明确的措辞足以反映表意人的内心真意，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情形，否则应坚持文义优先。若当事人之间的协议中有“保证”“保证人”“保证期间”以及“担保”等字样的，或者能够明确推知其具有提供保证意思的，按保证对待。若协议中出现“债务加入人”“作为共同借款人，加入……”，以及“连带清偿”“共同偿还”“承担连带责任”等表述，或者具有明显的加入债务意思的，一般认定为债务加入。

但文义不能仅拘泥于字面意思，而应结合语境考察当事人的真意。如债务人到期无法归还，则本人承担/偿还/负责，是常见的一般保证的不规范表述，其含义与债务加入有明显的差异。

此外，实务中有不少案例出现了保证人提供担保后又出具相关承诺文件的情况，该后续承诺行为究竟构成保证行为的延续还是债务加入，从文义解释的角度来看，如果后续承诺只是对保证担保的重申或落实，则仍成立保证担保；但若后续承诺中表明其作为借款人、共同还款人、自愿承担债务等符合债务加入的文义表达，则应构成债务加入。

（二）判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性。

一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系。另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责。

（三）判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。

债务到期前约定或承诺“债务人不还则我还”。此种情形即第三人履行债务时享有顺位性，应当认定为保证担保。如果第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则可以认定为债务加入。

债务到期后第三人承诺提供保证担保。因债务人届期不还的事实已经发生，保证债务履行上已不具有或然性、补充性，此时的保证担保实际上是对已到期债务作出的还款承诺，因此应构成债务加入。债务到期后，为主债务人重新设定履行期，并由第三人提供保证担保，相当于对未到期债务提供保证担保，可以成立保证担保。

（四）从交易习惯与诚实信用原则判断。

若交易各方系长期合作伙伴，行业内针对保证还是债务加入问题早已形成了惯例规定、默认的交易习惯或模式的，则即便协议或承诺函的文本内容语义不明，商业交易习惯也会成为判断第三人行为构成的重要因素。此外，如第三人为担保公司的，该担保公司签订协议或出具承诺函的行为原则上应认定为构成保证。

（五）存疑时推定为保证。

部分案件中，从文义解释上无法判断是债务加入还是保证，也没有关于债务承担是否有补充性的约定，此种情况下可以适用存疑推定规则。《民法典担保制度解释》第36条第3款已经明确规定，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。这主要基于债务加入人的责任相较于保证责任更重，做有利于第三人的推定更符合立法精神。

六、结语

在债务加入与保证极易混淆的情形下，对二者的识别不同会直接导致第三人承担的权利义务不同，当事人更应当注意在拟定合同时明确相应意思表示。如债权人希望第三人成立债务加入的，应要求第三人明确作出“加入债务”的意思表示，避免出现担保、保证等可能引发歧义的词语，也应避免出现第三人承担责任具有顺位性的表述，否则可能被认定为是担保。此外，债权人在出现纠纷后还应及时行使权利，避免因诉讼时效及保证期间的问题致使债权*终无法实现。

法条链接：

*高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

《中华人民共和国民法典》

第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。