一、案例引入

案号：（2019）*高法民终1006号

基本案情：

2006年3月9日，宜章县人民政府作为出让方，与受让方宜连公司签订《特许合同》，约定湖南省境内48.85公里的高速公路由宜连公司特许经营，授予特许经营者依法投资、建设与经营、养护管理项目的权利，合同第15.6条约定了回购经营权的相关内容。

2009年3月16日，为帮助宜连公司获得银行贷款，湖南省高管局向建行湖南分行出具《承诺函》，内容为：“为贯彻落实湖南省委、省政府的招商引资政策，保护投资者利益，体现我局对该公司的信任和支持，我局承诺：贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”

后建行湖南分行与宜连公司签订《贷款合同》，2008年6月24日至2011年9月27日期间向宜连公司分14次合计发放贷款8.4亿元，宜连公司未能按约偿还贷款本息，现建行湖南分行起诉要求湖南省高管局承担保证责任。

争议焦点：

1.案涉《承诺函》的性质及效力；

2.高管局应承担的责任；

湖南省高级人民法院认为：

《承诺函》是针对特定的银行贷款出具，并表明当宜连公司出现未履行到期债务等违反合同的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，高管局承诺以回购经营权的方式确保建行湖南分行的债权实现。故高管局通过出具《承诺函》的方式为自身设定代为清偿义务的意思表示明确，符合担保法以及担保法司法解释中关于保证的内涵规定。故《承诺函》具有保证担保的性质。该《承诺函》被建行湖南分行接受，双方即成立保证合同。本案中，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。故《承诺函》违反了法律强制性规定，应为无效。高管局作为《承诺函》的出具人，明知其不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。建行湖南分行作为专业金融机构，明知高管局作为事业单位不能成为保证人，仍要求其出具《承诺函》，亦存在过错。故对建行湖南分行主张的本案损失，双方均应承担赔偿责任。

*高法认为：

综合案涉《承诺函》出具的背景、目的及其内容来看，该函虽然名为“承诺函”，但高管局在该函中明确表示当宜连公司不能按时履行贷款合同项下还款义务时，高管局承诺回购宜连高速公路经营权并以所支付的款项优先归还建行湖南分行贷款本息。建行湖南分行对宜连高速公路经营权享有质权，高管局的承诺提高了建行湖南分行贷款质押物的变现偿债能力，系高管局为宜连公司向建行湖南分行贷款提供的增信措施。高管局在承诺函中不仅明确表示“确保化解银行贷款风险”，还承诺了具体措施和责任。由此可见，高管局并非仅承诺对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的方式为宜连公司向建行湖南分行的贷款提供担保，担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显，故《承诺函》具有保证担保性质。本案中，高管局作为履行湖南基础设施高速公路的建设、管理职责的以公益为目的的事业单位，依法不得作为保证人。故《承诺函》因违反法律的强制性规定而应认定为无效。一审法院酌定高管局对宜连公司不能清偿的本息及以按照承担三分之一的赔偿责任，并无不当。

案例评价：

本案主要涉及到对是否成立保证合同关系的认定，高管局所出具《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。

高管局在《承诺函》中提出确保化解银行贷款风险，实质目的为确保宜连公司获得贷款，这与保证合同的功能一致。《承诺函》中还明确表示当宜连公司不能按时还款时，高管局将回购经营权并将款项优先归还建行湖南分行贷款本息。这不只是道义上的督促、支持责任，而是提供了实际的增信措施，用语和措辞确定且具体，故《承诺函》具有保证担保性质。从本案可以看出，承诺式书函是安慰函、单方允诺还是保证，不能一概而论，其性质和效果需要综合分析。

二、引言

保证合同既可是单独订立的书面合同，也可以保证条款形式存在，而保证责任又分为一般保证和连带保证。由于呈现方式多样，有时又存在语焉不详的情形，对于保证合同是否成立，如果成立究竟属于哪种类型，在实践中往往存在诸多争议。本文旨在厘清保证合同成立与否及保证责任类型的认定问题，帮助大家减少或避免在商业交易中由于对保证合同模糊认知而引发的风险。

三、保证合同成立的认定

（一）保证合同的性质

《民法典》第六百八十五条规定，保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。《民法典》第六百四十八条规定，保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。由此可以看出，保证合同属于要式合同，必须以书面形式存在，可以单独订立书面的保证合同，也可在主债权债务合同中明确书写保证条款，保证合同需对主债权的情况及具体保证方式有基本的界定。

（二）保证合同成立的认定

从保证合同的性质出发，可以得出结论：**，口头形式的保证合同是不成立的。保证合同具有风险性、单务性与无偿性，双方当事人存在利益不均衡的情况，以书面形式向保证人呈现合同内容、明晰责任范围，可避免保证人轻率作出缔约决定而承受与其利益失衡的法律负担。第二，对主债权的情况及具体保证方式没有基本界定，未体现出提供保证的意思表示的，不成立保证合同关系。因此，在实践中，第三方仅在合同上盖章，并没有提供保证的意思表示，在没有其他证据证明的情况下，不能以此推定保证合同成立。第三方仅承诺协助解决债务，并没有对债务作出代为清偿责任的意思表示，其出具的承诺函也不能构成保证合同。

四、保证责任类型的认定

（一）保证责任的类型

保证责任分为一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，仅在主债务人的财产不足以完全清偿债权时才对不能清偿的部分承担保证责任。连带责任保证人并不享有先诉抗辩权，只要有主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实，债权人即可要求保证人承担保证责任。债权人请求连带责任保证人承担保证责任的，只须证明上述事实即可，而不论债权人是否就主债务人的财产已强制执行，保证人均应依保证合同的约定承担保证责任。

对保证责任的选择，可由当事人在保证合同中予以明确约定，不能因保证合同中没有“一般保证”或者“连带责任保证”的表述，就认定属于没有约定或者约定不明确的情形，应先从合同文本中判断当事人的真实意思表示。例如，如果当事人在保证合同中约定了“保证人在债务人到期不能/无法/无力履行债务偿还债务时才承担保证责任”等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示，应当将保证方式认定为一般保证。如果保证人在保证合同中明确表示，在主债务人不履行债务时，自己无条件或直接向债权人承担责任的，显然属于连带保证。

（二）《民法典》担保制度关于保证责任认定的新规则

如果保证合同中对保证责任真的没有约定或者约定不明确的，又应当如何认定呢？在《民法典》出台前，《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”而《民法典》对此进行了重大修改，将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的推定规则作了修改，由“连带责任保证”修改为“一般保证”。一方面，在约定不明的情况下推定保证人承担一般保证责任更符合保证人的真意；另一方面，连带责任是一种加重责任，法律规定这种加重责任由当事人特别约定，可以给保证人慎重考虑的机会。

综上，对保证责任类型的认定应以当事人双方的约定优先，如意思表示不明，但通过解释可以确定当事人真实意思表示的，则不需要再进行推定，如仍无法确认再根据《民法典》第六百八十六条第二款的规则推定为一般保证。

五、结语

正是由于保证合同形式的多样性、条款的模糊性，无论是债权人还是保证人，在建立保证合同关系时都应当以更清晰明确的方式确认双方权利义务。债权人需注意，如保证人只是在主合同上盖章、签字，或出具安慰性质的承诺函，没有承担保证责任的意思表示，可能导致建立保证关系的意图落空。保证人需注意对保证责任的约定要清晰明确，*好具体明确究竟属于一般保证还是连带保证，以免承担过重的责任。

法条链接：

*高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

《中华人民共和国担保法》【已失效】

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《中华人民共和国民法典》

第六百八十五条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。