引言

在债券发行过程中，信用增进是一种管理信用风险的综合性金融服务制度和工具，能够提高债项的信用等级、增强债务履约保障水平，从而分散、转移信用风险的业务，在债券发行中尤为常见。而信用增进分为内部增进和外部增进，其中外部增进是指担保人（增进方）凭借对被担保人（发行人）的了解和信任，出具《担保函》为发行人增进信用。当担保人出具《担保函》，律师应该如何进行审查并出具法律意见书，相关的法律规定如何，本文将结合具体案例，逐一展开解析。

一、项目背景及审核前准备

在审核之前，对于项目的背景和底稿资料进行审查，是律师进行审核工作的基础。本次《担保函》的出具背景，是子公司（以下简称B公司）发行的债权融资计划，母公司（以下简称A公司）为B公司提供担保，A公司曾出具《担保函》，为B公司提供不可撤销的连带责任保证担保。2023年6月，该债权融资计划持有人会议对本期债权融资计划的票面利率、产品期限及本息兑付计划进行了调整，A公司对调整后的债权融资计划继续提供担保，出具《担保函》。本所律师需就此《担保函》的合法有效性出具法律意见书，项目组律师向委托人搜集了《募集说明书》《董事会决议》《股东会决议》《公司章程》和《担保函》并进行了网络查询等准备工作。

二、审核要点

（一）担保人情况

《担保函》是A公司单方出具，在法律意见书**节就应该介绍A公司的情况，让投资者以及相关主体对A公司有基本了解，主要从公司的基本情况、是否依法有效存续、担保人是否存在严重失信情形、担保人是否存在法律、法规禁止担任保证人的情形四个方面进行论证。相关资料可在国家企业信用信息公示系统、天眼查等网站进行查询，结合企业提供的工商档案资料，审核担保人即A公司是否适格。

经过项目组律师的审核，A公司有效存续，不存在被列为失信被执行人、列入严重违法失信企业名单（黑名单）情形，担保人不是机关法人和以公益为目的的非营利法人、非法人组织，不存在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六百八十三条规定不得担任保证人的情形。

通过上述核查，项目组律师审核确认A公司具有担任担保人的主体资格。

（二）担保决议的程序是否合法有效

（1）A公司担保需要经过哪些程序

担保决议的有效性包括两个方面，一是内容，二是程序。即便内容合法，但程序不合法，会导致决议无效的严重后果。所以，决议程序是非常重要的，也是律师需要重点审核的。

担保决议需要经过哪些程序呢？既要看法律规定，也要看《公司章程》是怎么规定的。我们先来看法律规定。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。《公司法》的规定程序是董事会或股东会、股东大会决议，如果《公司章程》规定董事会就有权决议，无需股东会、股东大会决议，也是可以的，并不违反《公司法》的规定。

这样，我们接下来就需要看A公司《公司章程》怎么规定的了。

（2）对A公司董事会决议程序合法有效性的审核

董事会作出决议的程序应是怎样的呢？我们先看《公司法》怎么规定的，《公司法》第四十八条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”。经核查，该法未就对外担保事项的董事会议事方式和表决程序作出规定，这样一来董事会以什么程序做决议，《公司法》是赋予各个公司根据其《公司章程》来具体规定。

我们接下来就开始审查A公司的《公司章程》，A公司《公司章程》规定“公司设董事会，由7名董事组成”；“董事会的召开由董事长召集和主持，应有三分之二以上的董事出席”；“董事会作出决议，必须经应出席董事的过半数通过”“批准除股东会职权以外一定金额以上的公司对外担保，决定具体金额标准；前述担保事项包括：批准公司本项规定金额范围的保证、抵押、质押等对外担保方案”。我们审核了A公司的《公司章程》，它没有对股东会职权、董事会职权对外担保的金额权限有明确的规定。那么问题来了，本项目A公司对外担保的金额没有可适用的股东会、董事会职权划分标准，究竟是董事会就可以决议还是必须上股东会？

问题的解决来自于A公司同时进行了董事会和股东会决议两个层级的决议，我们的思路是在《公司章程》权限划分标准不明情况下，股东会参与决议，两个层级同时参与满足了《公司法》的*严格程序要求，这样我们遇到的问题迎刃而解。

审核完这个部分，接下来我们就要看A公司董事会怎么开的会，符合不符合《公司章程》的规定。

经项目组律师审查，A公司本次董事会出席人数5人，一致同意担保人继续为调整票面利率、产品期限及本息兑付计划后的本期债权融资计划项下产品的本金和收益的兑付承担不可撤销的连带责任保证担保，并向产品持有人和挂牌管理人出具《担保函》。我们先按照《公司章程》规定审核召开条件是否满足，《公司章程》第四十二条规定“董事会的召开应有三分之二以上的董事出席”，A公司7名董事，出席5名，超过三分之二，达到召开条件。我们再看决议通过要求，A公司《公司章程》第四十四条规定“董事会作出决议，必须经应出席董事的过半数通过”，现在A公司出席董事全部一致同意，达到过半数要求。

项目组律师审核认为，A公司董事会决议程序合法有效，符合《公司章程》规定。

（3）对A公司股东会决议程序合法有效性的审核

A公司《公司章程》规定“公司设立股东会。股东会由全体股东组成，是公司的权力机构”；“股东会会议由持有公司三分之二以上表决权的股东出席方可召开”；“股东会会议由股东按照其认缴出资比例行使表决权”；“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散、变更公司形式或者变更公司经营期限的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。其他决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”。

我们对A公司股东及股权情况进行了审核，A公司有2名股东，股东甲持股90%，股东乙持股10%。股东会会议只有股东甲出席会议并决议同意担保事项，但A公司股东会决议“声明事项”如下：本次股东会决议完全符合法律、法规及公司章程关于提议、召集、议事、表决等方式和程序的规定。如因公司和各股东作出本决议需有关主管或监管部门审批或备案的，公司和各股东已取得了完备、有效的批准、备案登记文件。根据委托内容，本所律师并不参与对A公司股东会召集、召开过程的律师见证而仅依据其决议文件发表意见，因此我们根据A公司股东会决议“声明事项”认为其股东会召开已经按照《公司章程》规定程序通知了股东乙，但股东乙未出席股东会。

表决同意的股东甲其表决权为90%，超过三分之二，符合《公司章程》规定的通过条件，这样我们的意见是担保人股东会决议合法有效。

（4）关于关联担保程序合法性的审查

《公司法》第十六条规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

经核查，担保人A公司是B公司的控股股东，本次担保构成关联担保，但是结合实际情况，本次担保并非担保人对其股东或者实际控制人提供担保，而是对其所投资企业即融资人提供担保，不属于《公司法》第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”的情形，因此本次担保合法有效，不存在违反《公司法》第十六条规定的情形。

（三）担保函是否合法有效

（1）主债权债务合同内容变更对保证责任有无影响。

结合项目背景，本次持有人会议对本期债权融资计划的票面利率、产品期限及本息兑付计划进行了调整，存在主合同变更的情形。担保人A公司对主合同变更情况进行了表述，写明了调整情况，并表明“我方愿意继续为发行本产品兑付本金、收益以及因逾期而产生的罚息、违约金以及为实现债权而发生的其他费用（包括但不限于保全费、提存费、鉴证费、公告费、执行费、差旅费、律师费、诉讼费用）提供不可撤销的连带责任保证担保，上述保证范围内的债务统称为“被担保债务”。

《民法典》第六百九十五条规定：债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

律师核查后认为，主债权债务合同内容变更，但已经担保人出具书面的《担保函》予以同意，主债权债务合同内容变更对保证责任无影响。

（2）担保函内容是否合法有效

1.“一、我方承诺，如发行方未按约定履行兑付被担保债务，自标的协议履行期届满（含提前到期日或本《担保函》第四条所约定的任何宽容、宽限或延缓行使届满日）的当日（指自然日），我方将无条件代发行方向贵方及贵方权利继受人兑付产品本金和收益。”

此条款中，A公司表明如B公司未履行时无条件代为兑付。《*高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第二十五条规定：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。《民法典》第六百八十八条规定“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任”。

项目组律师审查认为，担保函此项内容与法律、司法解释的相关规定不存在冲突，合法有效。

2.“二、我方出具本担保函已按照法律法规、公司章程等的相关规定已履行完所有的审批程序，并且我方出具本担保函不与我方正在履行或已经签署的其他协议、约定相冲突。”前文已述A公司出具的《担保函》已按照法律法规、公司章程的相关规定履行了审批程序。关于“并且我方出具本担保函不与我方正在履行或已经签署的其他协议、约定相冲突”，项目组律师审查认为，该内容不存在与“不可撤销的连带责任保证担保”冲突情形，合法有效。

3.“三、本担保函是不可撤销的，出现下列情况，无论是否征得我方同意或是否事先通知我方，皆不影响本担保函的法律效力及继续履行：贵方将持有份额转让，或受让方将其受让的份额进行再转让或其他合法处置所持产品份额的；发行方根据约定提前进行产品本金和收益兑付的。”

《民法典》第六百九十六条规定：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

我们对《民法典》这条规定是这么理解的，未通知保证人的该转让对保证人不发生效力，保证人不受向受让人承担保证责任的约束，但保证人仍应承担对转让人的保证责任，并不影响《担保函》的法律效力和继续履行。

《担保函》中“发行方根据约定提前进行产品本金和收益兑付的”，该内容不存在与“不可撤销的连带责任保证担保”冲突情形，项目组律师审查认为合法有效。

4.“四、我方承诺贵方及贵方权利继受人对发行方或我方的任何宽容、宽限或延缓行使初始约定及本担保函项下的权利，不视为贵方及贵方权利继受人对本担保函项下权利、权益的放弃，也不影响我方履行本担保函的各项义务。”

《民法典》第六百九十二条规定：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间。

会不会因为宽限、延缓导致超过保证期间？

项目组律师核查了《担保函》第六条的约定，“本担保函的保证期间为产品兑付日届满之（含提前到期日、延缓宽限期满）起 2 年止”，其对存在延缓宽限期情形的，已经明确约定保证期间自延缓宽限期满开始起算。

对于《担保函》的审核还有结合前后文，看内容是否前后冲突。

这样结论就是：《担保函》不存在因“宽容、宽限或延缓行使”而导致行权超过保证期间的情形。

5.“五、本担保函项下的保证累加于而非代替贵方已取得的任何其他担保权利。 贵方及贵方权利继受人可以不先行使其他担保权利（包括但不限于抵押人或出质人是发行人的物权担保以及其他物权担保）而直接行使本担保函项下的保证担保。 我方承诺不因贵方及贵方权利继受人放弃全部或部分物的担保而要求免除任何保证责任，保证人仍在本担保函约定的担保范围内就全部债务先于物的担保履行保证责任。”

《民法典》第三百九十二条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

A公司《担保函》对保证与债务人自有物的担保并存时，债权人实现债权方式进行了约定，即“可以不先行使其他担保权利（包括但不限于抵押人或出质人是发行人的物权担保以及其他物权担保）而直接行使本担保函项下的保证担保”，符合《民法典》第三百九十二条“发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定，合法有效。

6.“六、本担保函的保证期间为产品兑付日届满之日（含提前到期日、延缓宽限期满）起2 年止。”

《民法典》第六百九十二条规定：债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

A公司《担保函》“本担保函的保证期间为产品兑付日届满之日（含提前到期日、延缓宽限期满）起2年止”的约定，符合《民法典》第六百九十二条“债权人与保证人可以约定保证期间”之规定，且约定的保证期间不存在“早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满”的情形，《担保函》该约定合法有效。

三、结语

对于债券发行项目增信措施之一的担保函，承办律师审核的要点包括担保主体、担保决议程序的合法有效性、担保文件（担保函）内容的合法有效性。决议程序方面，既要适用法律规定，也要适用《公司章程》；担保函内容，需逐条进行审核并逐条发表法律意见，需与《民法典》及相关司法解释的规定对应分析，*后得出是否合法有效的结论。