引言

《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”

*高人民法院于2020年12月29日公布并于2021年1月1日开始施行的《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《劳动争议司法解释一》”）第五十条规定，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”

由此不难看出，在当下社会经济情形与法律适用层面，用人单位的规章制度建设愈发重要，而随着经济的发展以及对企业经营自主权的支持，如何在尊重企业经营、用工自主权和保障劳动者合法权益之间取得平衡就成了一个不可回避的主题。这种主题投射在劳动用工层面尤其是劳动争议层面*为常见的就是如何在劳动者严重违反用人单位规章制度时，实现对用人单位单方面解除与劳动者之间劳动合同行为的正当性评价。

一、据以解除劳动合同的规章制度应当具备什么条件?

从《劳动争议司法解释一》第五十条第1款的规定看，相应的规章制度至少应当符合以下条件：

（一）主体合法

这种情形下，相应的规章制度应当系用人单位内部*高层级的行政机构或部门加以制定，这是由相应的规章制度需平等适用于用人单位全体劳动者的特性所决定的。

（二）内容合法，且不得超越劳动组织与管理的范畴

前述规范中，对于规章制度强调，“不违反国家法律、行政法规及政策规定”，这是对于规章制度内容合法性的要求，同时，基于劳动合同领域的特殊性存在，这种规范亦应当不得超越劳动组织与管理的范畴，否则就给予了用人单位肆意侵犯劳动者合法权益的便利。

（三）程序合法

程序上的合法主要包含两个方面，一是制定程序的合法，即通过民主程序制定；二是须公示、公开。

通过民主程序制定，对此可参考《劳动合同法》第四条第2款、第3款的规定，即“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”

而对于公示、公开程序，用人单位应当将劳动规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者。告知方式可以通过发放员工手册，举办岗前培训、规章制度考试，张贴公告或是在企业内部管理系统中公开等方式进行。

通过程序的合法合规性，可以防止用人单位专断而致双方利益失衡，从而保证规则正当与可预测性。

（四）合理性

从前述规范规定看，该司法解释并未对规章制度的合理性加以明确规定，但是“用人单位与劳动者是管理与被管理的角色，双方的谈判角色并不平等，若直接依据用人单位规章制度中认定的严重违反规章制度的标准解除劳动合同，是不符合劳动法保护劳动者的立法目的。因此，在司法实践中，法院在处理用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动合同的，也会审查该规章制度的合理性和合法性。”

当然，规章制度的合理性也不可一概而论，需结合公司背景及员工岗位职责的具体情况确定，一般应限制在与劳动者从事的工作、工作时间、工作地点以及执行工作任务有关的事项内。若相应规章制度的内容已经明显超越了对劳动者工作行为的规制，则不具备合理性。这种不合理的规章制度，不仅容易激化用人单位与劳动者之间的矛盾，亦容易构成对劳动者合法权益的侵犯，易受到司法的否定评价进而丧失适用的基础。

二、法律的适用

《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……。”

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。”

由上述法律规定可知，以劳动者违反规章制度为由进而解除劳动合同的，在条款适用层面至少应当注意以下两个方面：

（一）何谓“可以解除劳动合同”

从规范的属性来讲，该条文系授权性规范，即赋予用人单位在一定条件下具有单方解除与劳动者之劳动合同的自主权利，但这种自主权利不应当被滥用。劳动关系是以从属性劳动、管理与被管理为主要特征的用工关系，这种从属性体现为人格从属性（即存在行政隶属关系并接受劳动管理、指挥和监督）、经济从属性（通过较为稳定的劳动以换取赖以生存的劳动对价）以及组织从属性（被纳入于一定的组织团体中从事劳动）。此种不同于一般性民商事法律关系的用工关系特点使得劳动用工规范包含了大量的保障劳动者生存权利的基本准则与要求，并不允许用人单位降低或者变相降低相应的要求或标准，尤其是不得在法外约定或者单方规定合同解除条件。

若以此作为解除劳动合同的理由，在司法实践中则会审查用人单位在条款适用及解除劳动合同之必要性，以及继续维系劳动关系稳定的妥当性、适宜性。

（二）“严重违反规章制度”的认定

劳动者是否“严重违反规章制度”的认定，是对用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除与之劳动合同的行为进行评价的关键。

“在已被废止的《企业职工奖惩条例》《国营企业辞退违纪职工暂行规定》中，对违纪至解除劳动合同的严重程度，做过比较具体和直观的标准。”如《企业职工奖惩条例》规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。当然上述规定不再适用后，是否存在严重违反规章制度的情形就由法官在个案中审查并自由裁量。

综合来看，对于是否存在“严重违反规章制度”的情形，审判机关主要遵循以下的判定逻辑：

1、劳动者的行为是否已然危及企业生产经营秩序或者造成企业重大影响、损失，以致双方劳动合同的目的已无法实现

如劳动者的行为已然危及企业生产经营秩序或者造成企业重大影响、损失，以致双方劳动合同的目的已无法实现，此时用人单位解除劳动合同则无可厚非。同时需要注意的是，此处的损失不仅包含积极的财产减损，还包含消极的财产增加；不仅包含实际已经发生的财产损失，还包含将来可能或者必然发生的财产损失；不仅包含财产性损失，还包含非财产性损失。

2、劳企双方之间是否信赖基础彻底丧失且无法修复，客观上不可能再维系原劳动关系

如违反单位制度的事实发生且用人单位知悉，但用人单位并未在一定时间内采取措施，反而仍然如往常般继续接受劳动者的合同履行，此时则不能单纯以劳动者的行为本身来评定“严重违反”，用人单位的反应亦使得对劳动者行为“严重”程度的评判大打折扣。

3、从用人单位性质、劳动者职位职责要求、基本规则还是一般规则违反，以及违约行为频率与纠正效果等要素综合评判

岗位职责（工作具体内容）属劳动合同主给付义务。企业规模不同以及行业类型不同都有可能对同一劳动行为的评价存有差异，此时对同一行为的“严重”程度之评判则有所不同。此外，行为背离劳动法上诚实信用、忠诚勤勉、职业道德等基本原则，可归责性自然也较违反一般规定要强。

同时，从违反规章制度、劳动合同的次数上，也易对劳动者的行为过错程度、今后不当行为的可预测性以及今后对劳动合同关系破坏的可能性得出结论。而多种因素的综合考量使得“严重违反”的评判更加科学、合理。

4、在劳动司法中引入比例原则与*后手段原则，以审查违反规章制度是否达到可以解除劳动合同的“严重”程度

比例原则主要从妥当性、必要性以及法益相称性三个方面进行审查。所谓妥当性是指，解除劳动合同系正当行使用工自主权之体现，并未滥用该权利，目的正当，不存在报复性解雇的情形。所谓必要性是指，解雇作为对劳动者而言*严厉的惩处措施，其适用具有必要性，在没有其他更为妥当的处置之下迫不得已采取的措施。所谓法益相称性是指，解雇该劳动者所带来的受益是否与其带来的损失相称或者说其受益将大于或优于当下损失。

*后手段原则，即判断劳动者违反规章制度“严重”程度是否已经达到用人单位如采取调岗、警告、罚款等均无法达成惩戒目的之地步，穷尽所有可能的各种手段仍不得不解除劳动合同。

5、从一般社会价值观念层面进行审查，判断相应处置是否违背了社会基本认知与公平诚信价值导向，对违规行为的处理后果是否违背或冲击了社会普遍评价或可接受程度

劳动司法并非完全受限于规章制度规定的范围而消极应对劳动争议。一方面，对于劳动者违反基本劳动纪律，依一般社会观念难以期待用人单位予以容忍的，审判机关不会仅因规章制度中缺乏明确规定而否定用人单位解雇的权利。另一方面，对于规章制度中关于“严重”违反情形仅制定了十分宽泛或过于概括的条款的，审判机关一般采取认定有效但严格审查的司法态度，以缓和立法的失衡。