一、案例引入

基本案情：

2011年8月8日，连云港市某甲公司向东方农商行借款220万元，江某、王某、连云港市某乙公司提供连带责任保证。因连云港市某甲公司未按约还款，2013年3月5日，保证人江某另行向东方农商行借款220万元，用于偿还前述借款。连云港市某乙公司、王某、金某1、金某2等保证人与东方农商行另行签订保证合同，为该笔借款提供担保。因江某未按约还款，东方农商行起诉要求江某还款，各保证人承担保证责任。

争议焦点：

各保证人是否应当承担保证责任。

法院认为：

一审法院认为，江某未按约还款，各保证人未承担保证责任，判决江某承担220万元借款本息的还款责任，各保证人承担保证责任。江某及各保证人不服，提出上诉。

二审法院认为，江某借款系“借新还旧”，各保证人对此不知情，判决江某承担还款责任，各保证人不承担保证责任。

再审法院认为，“新旧”借款的借贷主体是否一致，不是担保法司法解释第三十九条规定的“借新还旧”的认定要件，借贷双方未告知保证人“新贷”系用于偿还“旧贷”，影响保证人作出保证的意思表示，才是“借新还旧”认定之关键。因为借款用途是保证人据以判断借款人还款能力和决定是否提供保证担保的重要甚至关键因素，而相较于生产经营等其他借款用途，为用于“偿还旧贷”的借款提供保证担保，客观上增加了保证人代主债务人承担还款责任的风险。但是，保证人同为“新贷”和“旧贷”提供保证的，因“借新还旧”未加重其保证责任，是否告知其借款用途均不影响其责任承担。

因此，金某1、金某2等保证人对江某借款实际用途不知情，不应承担保证责任。王某和连云港市某乙公司作为“新贷”和“旧贷”两笔借款的保证人不应免除其保证责任。

案例评价：

通过本案再审判决，不仅厘清了法律条款适用争议，弥补了适用漏洞，更为重要的是对 “借新还旧”多头担保、循环担保的金融乱象进行了有效规制。《民法典担保制度解释》第十六条规定，主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。《民法典担保制度解释》明确了“借新还旧”保证责任的承担，本案再审处理意见与*新规定一致。

二、“借新还旧”的性质

“借新还旧”，指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。这种操作模式在我国较为常见，一则借款人可以短期借款长期使用，从而降低财务成本；二则企业生存与经营压力较大时，通过“借新还旧”的操作有利于缓解企业的流动性压力；三则金融机构可以采取借新还旧的方式消灭逾期贷款，降低不良贷款率，以符合监管要求。

“借新还旧”的性质，在学理上往往被认定为债务更新，也即新债形成与旧债消灭两项法律事实的结合。相较于债的同一性未发生变化的贷款展期，“借新还旧”情形下债之同一性已发生变更。因此，贷款展期情况下保证人仍应承担保证责任，只是保证期间未经书面同意不因履行期限延长而变化，但“借新还旧”则不同，除法律另有规定外，由于担保具有从属性，随主合同之消灭而消灭。

对于“借新还旧”的行为，虽然新贷债务人并未实际收到债权人发放的贷款，从而有别于普通的借款合同，但只要当事人意思表示真实且并未违反法律、法规的强制性规定，新的借款合同在司法实践中大多被认定有效。

三、“借新还旧”的常见形式

1. 标准形式

标准形式的“借新还旧”，需要有一个“旧贷”和一个“新贷”，当事人具有同一性，且新贷”与“旧贷”之间应具有关联性，如“新贷”的金额与“旧贷”本金或本息之和基本一致，“新贷”贷款时间与“旧贷”到期时间具有衔接性。

2. “过桥贷”形式

借款人从第三方处借来资金，用以偿还金融机构的原有贷款，清偿后符合金融机构新贷申领条件后，再以新获得的贷款来偿还从第三方处借来的资金。

3. “顶名贷”形式

第三人出借资金给借款人用于偿还旧贷，出借人再发放新贷给借款人归还第三人资金。

4. “无还本续贷”形式

在贷款到期前，经贷款客户申请，银行业金融机构提前按新发放贷款的要求开展调查和评审，同意续贷的，在原贷款到期日前与客户签订新的借款合同，需要担保的签订新的担保合同，落实借款条件，通过新发放贷款结清已有贷款等形式，允许客户继续使用贷款资金。

对于标准形式，的借新还旧情形认定并无争议，但对各类新型操作模式是否构成借新还旧，其认定存在一定复杂性。实践中已经出现运用“穿透式审判理念”认定借新还旧的案例，即透过表象看实质，从新贷的实际用途出发，考虑借贷双方即第三方的知情权保护问题，进而在此基础上适用借新还旧的一整套规则认定担保效力、是否免责等问题。

四、“借新还旧”的担保人责任问题

1. 新贷担保人与旧贷担保人相同时

在新贷与旧贷担保人相同时，无论担保人对“借新还旧”的事实是否知情，担保人皆应承担担保责任。其原因在于，如果债务人不通过借新还旧的方式偿还旧贷，担保人仍不能免除担保责任，故在新贷是用于偿还旧贷的情况下，由担保人对于新贷承担担保责任，并未加重其风险责任。同时，此情形下推定保证人在为新贷提供担保时对借新还旧是知道或者应当知道的。

2. 新贷与旧贷担保人不同或旧贷无担保而新贷有担保

在该种情况下，新贷担保人原则上不承担担保责任。因为在借新还旧的场合下，借款人并未实际取得贷款，其仅仅通过借新还旧的方式来清偿此前尚未偿还的借款，使得旧贷消灭而产生新贷。并且，当事人采取借新还旧的方式主要基于旧贷债务人不能按时清偿债务，因此基于此而产生的新贷无法清偿的风险远大于用于生产生活的一般贷款，对于新担保人来说，其未来承担担保责任的可能随之增大

除非债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道，新担保人则需要承担担保责任。这需要债权人在借新还旧情形下履行告知义务，例如在新贷合同中约定借款用途为偿还旧贷、要求担保人签署《知悉函》等。

五、“借新还旧”时债权人关于担保物的顺位利益

结合《民法典担保制度解释》第十六条与《九民会议纪要》第五十七条规定，借新还旧中，只要满足两个条件，旧贷上的抵押权就能自动延伸至新贷上：一是旧贷上的抵押权尚未注销登记；二是旧贷上物的担保人同意继续为新贷提供担保。也即债权人只要与抵押人重新签订抵押担保合同，旧贷上的抵押权即可自动担保新贷债权，不需要重新办理抵押登记。

此时，新贷的担保物权登记时间点可追溯到为旧贷而为登记时，新贷的债权人优先于在此时间点之后设立担保物权的债权人而受偿。当然，如若新贷金额高于旧贷金额，导致债权人享受的优先受偿范围增加的，则债权人对于担保物所享有之担保利益仍局限于旧贷范围之内，除非在后顺位的担保人对此表示同意

结语

《民法典担保制度解释》第十六条对“借新还旧”中担保责任的承担做出了更加明确的规定，“借新还旧”担保责任的承担问题法律规定也愈发规范，但实务操作中仍存在各类风险。

作为债权人，要妥善落实新贷担保人知情的交易文件，例如在新贷借款合同中明确约定借款用途为借新还旧，要求担保人专门签署《告知函》《知悉函》等。借新还旧涉及物保，拟以旧登记为新贷担保的，需另行签订抵押担保合同，并明确“物保担保人以旧贷物保担保物继续为债权人的新贷提供物保担保”的意思表示。

法条链接

*高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（已失效）

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

*高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

*高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

57.贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

《民法典》

第三百九十三条 有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。