在建设工程纠纷中，因纷繁复杂的转包、挂靠情形时常发生，法院审理过程中往往绕不开认定实际施工人这一关键问题，如何认定实际施工人关系着是否诉讼主体适格、是否享有起诉欠付工程款发包人的权利等重大问题，本文在此结合*高法案例及相关规定予以讨论实际施工人的认定角度。

实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后具体实施工程的建设单位和个人，一般指非法转包的承包方、违法分包的承包方、挂靠的承包方，不包括履行辅助人，不包括专业分包队伍、劳务作业承包方，对于如何认定实际施工人虽无明确规定，但*高法案例已对此有所说明。

*高法裁判要旨

案例：（2020）*高法民再176号

2012年10月25日，一建公司与华盛公司签订《建设工程施工协议书》，将案涉项目发包给一建公司承包施工。2014年7月9日，一建第九分公司与姚文广签订《责任书》，约定姚文广作为案涉项目的直接承包人，对项目负全部经济责任，一建第九分公司扣留管理费6.5%。经查，《建设工程施工协议书》和《责任书》在工程名称、工程地点、合同工期、工程造价方面的约定均相一致，可初步证明一建公司将全部案涉工程，而非部分案涉工程交由姚文广承包施工。一建公司、一建第九分公司主张，因姚文广未按照《责任书》约定筹集项目所需资金，也未以自己的名义对外签订合同，案涉工程的人工、主要材料的采购均由一建公司、一建第九分公司与供应方签订合同并付款，《责任书》并未实际履行。

判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并*终承担该成本等综合因素确定。一建公司、一建第九分公司主张其自行组织实施并完成案涉工程的施工管理、停工、协调、结算，并举证证明其与元都劳务公司、中意混凝土公司、筑巢物资公司签订合同，分别支付了210万元劳务费、512万元混凝土款和971万**材款、违约金等。经查，案涉工程于2015年3月1日停工，而一建公司、一建第九分公司主张其支付的各项费用，均发生在案涉工程停工之后。根据建设工程施工需要前期大量投资的常识判断，在案涉项目停工前应当存在大量支出，该事实与姚文广关于案涉项目停工之后，一建公司、一建第九分公司因作为合同签订主体，因涉诉才支付材料款、工程款的主张相印证，且一建公司、一建第九分公司支付的款项并不能涵盖案涉工程的整体施工费用，不足以证明案涉工程由一建公司自行组织施工。

笔者认为，实际施工人的认定可从以下几个方面进行分析

一、是否为实际投入劳务、资金、器械的施工主体

判断某一主体是否为实际施工人，可以从实际支出这一方面进行充分评估，在工程建设过程中，实际施工人出于赶工期、便于承揽工程等多方面原因，往往由其自行为建设工程实际付出劳务、资金、器械，其所投入的人工、机器设备、材料等物化为建设工程的相应成本，法院考虑到转包及挂靠合同签订主体、工程费用支付主体、施工资料持有状态等情况，结合*终承担施工成本等综合因素可以确定实际施工人。

二、所施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程

实际施工人实施施工的对象应当是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。比如说，在某建筑物的建设过程中，仅负责某一建设工程中的“地基与基础工程”，或只是负责“地基与基础工程”中的“土方工程”的班组长，不能被认定为实际施工人。因此，实际施工人作为原告向发包人和承包人主张权利，除了举证证实建设工程质量合格，发包人欠付承包人工程款外，还应当对原告符合实际施工人的诉讼主体资格负证明责任，亦即，需要举证证实原告实际施工部分的工程内容，达到单项工程规模以上，否则，不排除法院以原告主体不适格为由，裁定驳回起诉。

三、能否对施工内容独立承担质量责任

《建设工程司法解释一》第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。基于上述分析，根据权利对等原则和公平原则，享有实际施工人身份的主体可以作为原告向发包人主张工程欠款，那么当发包人主张工程质量责任时，除承包方外，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。在无效合同前提下，发包人不可能向每一个具体施工的分部工程、分项工程的施工队伍主张工程质量责任，而会向实际“概括承受”了合法承包人义务的无资格施工队伍主张，基于以上分析，享有权利并承担工程质量责任的施工队伍才能被认定为实际施工人，而农民工(班组)作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的“实际施工人”。

实践中易出现的无法认定为实际施工人的情况如下

1、承包人委派的项目负责人、项目管理人

每个建设工程项目都有实际到场负责的项目负责人或管理人，一般情况下，该项目负责人或管理人是由承包人委派或任命的，与承包人之间存在劳动关系。因此，项目负责人或者管理人的行为属于职务行为，其行为的后果也应归属于承包人。但是，也有可能存在“实际施工人”持有项目负责人的任命书、授权委托书的情况。此时，则需要查明持有任命书、授权委托书的该主体与承包人之间是否存在劳动关系。如果该主体与承包人之间存在劳动关系，那么该主体的行为就是职务行为，其就不能被认定为“实际施工人”。相反，如果该主体与承包人不存在劳动关系，其持有项目负责人的任命书、授权委托书只是为了更方便的采购材料及实际施工，那么该主体就是与承包人独立的个体，其行为的后果也就不归属于承包人，该主体也因此可以被认定为“实际施工人”。

至于该主体对外签订合同是否构成表见代理，由于表见代理所涉及的法律关系主体与“实际施工人”认定所涉及的法律关系主体不同，在此则不作分析。承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，该被指定人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的“实际施工人”。但对内部承包与借用资质，司法实践中存在一些区分困难。合法的内部承包，首先从主体上讲，承包方应当是施工企业分支机构或在职职工；其次从法律关系上讲，仍由施工企业对外承担责任，对内则应施以财务、技术、质量、安全等必要管理。除此之外的，应可认定为借用资质。

2、承包人的履行辅助人

结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，可认定承包方的履行辅助人的情形：

（1）施工总承包单位或专业承包单位派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位订立有劳动合同且有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人对该工程的施工活动进行组织管理，又可以进行合理解释并提供相应证明的；

（2）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位能够提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又能进行合理解释并提供相应证明的；

（3）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，能够进行合理解释并提供材料证明的。

3、具体从事作业活动的班组和农民工

“实际施工人”在具体的施工活动中，会聘请大量的施工班组（钢筋班组、水泥班组、混凝土班组等）及农民工。施工班组及农民工与“实际施工人”之间往往存在劳动关系或者劳务关系，其追索工资、劳务报酬或者劳务费也往往按照合同相对性原则向“实际施工人”主张。

需注意的是，实际施工人的重要一点在于可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。之前*高人民法院在（2018）*高法民申5741号民事裁定书中认为：“根据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的‘实际施工人’是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人”。现在*高法对此观点有了更为细致的看法，*高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第二十六条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第二十六条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。现在实务判定中，借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不得突破合同相对性原则。