转包、借用资质（挂靠）都是建筑市场中常见的违法承包类型。借用资质行为是双方结合*紧密的类型，借用资质人与转包施工人一样，都实际进行全部工程施工。区别在于，借用资质人已经有了对外以他人名义活动的授权或表象，转包是承包人将所承接的工程全部发包给他人。区分无效的类型，要抓住实质特征，而不能仅根据合同表面的约定进行判断。比如，“内部承包协议”是借用资质常用的合同名称表述，但其实际约定或行为也有可能是转包、违法分包。

司法实践中，区分无效的类型对具体争议处理具有重要现实意义，因为二者的法律后果不尽相同：

行政法意义上的后果不同

1、《中华人民共和国建筑法》的相关规定

《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定了对挂靠的处罚情形：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定了对转包的处罚情形：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

可见《中华人民共和国建筑法》对于转包及挂靠的处罚情形一致。

2、《建设工程质量管理条例》的相关规定

《建设工程质量管理条例》第六十条规定了对挂靠的处罚情形：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。”

《建设工程质量管理条例》第六十二条规定了对转包的处罚情形：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。

可见与《中华人民共和国建筑法》的规定相比，《建设工程质量管理条例》的规定给出了更为详细的惩罚内容，且从对转包和挂靠的罚款比例可以看出，挂靠被认为是较之转包更加严重的违法行为。这种相对的严厉性，同样体现在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》十四条第三、四项规定了对挂靠人、被挂靠人的处罚，但并未有处罚接受转包人的条款。同样体现在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十四条第三项规定了对挂靠人的处罚，但并未有处罚接受转包人的条款。

3、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十四条第三项、第四项规定了对挂靠的处罚情形：“对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十四条第二项规定了对转包的处罚情形：“对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚”。

可见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的罚款数额与《建设工程质量管理条例》的规定一致。

挂靠与转包在民法后果的差异

1、挂靠与转包对承包合同效力的影响不同

根据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工案件解释（一）”）**条的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。而根据该《建工案件解释（一）》**条的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典**百五十三条**款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。也就是说，对于转包而言，转包合同无效而承包合同有效；对于挂靠而言，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定。如果相对人对挂靠的事实明知，则相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即双方签订的建设工程施工合同应认定无效。如果相对人不知道挂靠的事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则相对人为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。

案例：（2021）*高法民申1684号民事裁定书

*高法认为：从《施工合同书》及《补充协议》的签订和履行情况看，相关合同主体为大熊山林场与建工集团，并加盖双方印章，建工集团作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况，合同履行期间发包方与承包方之间的往来函件亦是在大熊山林场与建工集团之间进行。根据前述司法解释第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，承包人建工集团将案涉工程转包给不具备相关资质的自然人蔡福珊的行为应为无效，但建工集团的转包行为无效并不影响其与大熊山林场签订的《施工合同书》及《补充协议》的效力。

2、借用资质人通常具有对外代理被借用资质人从事民事法律行为的表象，可能对相对人构成有权或表见代理，后续需由借用资质人与被借用资质人对相对人承担连带责任。

若相对人不明知存在挂靠情形的，此时借用资质人具有代理被借用资质人的权利外观，可以构成有权或表见代理，此时相对人可以要求挂靠人和被挂靠人承担连带责任。*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第七条也提到了类似的法律观点：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

案例：（2019）*高法民申5928号民事裁定书

*高法认为：除非合同相对人明知或因重大过失不知存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任。江声学以四建公司第二分公司江声学项目部的名义与张红刚签订了《项目承包经济合同》，由张红刚分包五期项目的水电安装工程。没有证据证明合同相对人张红刚签订合同时知晓江声学与四建公司之间存在挂靠关系，故原判决认定挂靠人江声学与被挂靠人四建公司对张红刚承担案涉工程款及利息的连带清偿责任并无不当。

3、若发包人明知挂靠人借用资质的，发包人和挂靠人形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人可以直接向发包人主张工程价款。

案例：（2021）*高法民终985号民事判决书

*高法认为：在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。

在司法实践当中，挂靠与转包并不完全相同，但又很难区分。挂靠既可以是较低资质等级越级施工的手段，也可以是承包人转包的手段。在某些场合既存在挂靠的关系，又有转包的行为；在某些场合则可能当事人之间通过挂靠的关系承接工程，而没有事实上转包；同样地，在某些场合内则有可能当事人之间存在转包，但是并没有挂靠的关系。二者承担的责任内容也较为相似。我们需要通过对转包和挂靠关系的精确判断，从而才能得出正确的法律后果。