在处理劳动合同的终止和解除的过程中，用人单位往往因不熟悉和误解劳动法律、法规、司法解释和规范性文件的规定，经常不慎踩入“雷区”，引爆劳动争议。在劳资争议中，与劳动者及其代理律师博弈的*终结果，用工单位往往既输面子又输里子。在讨论如何排雷之前，本文笔者将先带您识“雷”。

“雷区”形成的原因

劳动合同的终止和解除，不但事涉企业的劳动人事体系优化、经营方针调整等决策的推行，而且关系到劳动者在劳动报酬、休息休假、社会保险、福利待遇和就业等方面切身利益。一方面，劳动法倾向于保护劳动者这一弱势群体，劳动者自身法律意识不断增强；另一方面，为节约用工成本，用工单位有时故意规避劳动法律、法规规定的义务，损害劳动者权益，但有时却因误解法律、法规规定而采取不当措施，从而引发劳资争议。

要先识“雷”，用工单位应当首先了解和熟悉我国《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律、法规已明确规定的37种劳动合同终止和解除的不同情形。

各种情形下的“雷”

在第1项劳动合同终止情形，即“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止的条件成就时的劳动法合同终止”过程中，用人单位易踩的3个“雷”。

雷1：用人单位误以为加付赔偿金必须以劳动行政监察部门的责令支付为前提，便在劳动合同终止时故意不支付劳动者经济补偿金

在与劳动者签订**次劳动合同期限届满后，用人单位既不同意续签劳动合同，又不主动依法向劳动者支付经济补偿金，劳动者先后提出劳动仲裁申请和民事诉讼，既要求用人单位支付经济补偿金，又要求用人单位按应付经济补偿金的100%加付赔偿金。用人单位以为，加付赔偿金应当先通过劳动行政监察部门的“责令支付”的形式来实现，无权直接请求仲裁委员会裁决和人民法院判决。

*高人民法院民事审判庭**庭编著、人民法院出版社2010年版的《*高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，对《*高人民法院劳动争议司法解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应当予以受理”理解为：劳动合同法第八十五条规定的赔偿金，是用人单位因为违反法律规定侵犯了劳动者的合法权益，并因此而应承担的一种惩罚性赔偿责任，是民事法律责任形式的一种承担方式，劳动者可以通过民事诉讼来主张。《*高人民法院劳动争议司法解释（三）》将劳动合同法第八十五条规定的赔偿金，明确纳入人民法院审理劳动争议的范围。

根据2020年12月25日由*高人民法院审判委员会第1825次会议通过的《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》**条第（八）项规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。因此，人民法院审理和裁决前述争议，并不以劳动行政监察部门的“责令支付”为前提。

经笔者搜寻各省高级人民法院案例，虽然人民法院要求以劳动行政监察部门的“责令支付”为前提才判决支持劳动者加付赔偿金的高级人民法院不少，但对以劳动行政监察部门的“责令支付”为前提才支持劳动者加付赔偿金请求的判决进行纠正的高级人民法院也不少。但笔者认为，应当以*高人民法院审判庭**庭编著、人民法院出版社2010年版的《*高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》对《*高人民法院劳动争议司法解释（三）》第三条的释义为妥，即支持劳动者加付赔偿金的诉讼请求，不以劳动行政监察部门是否“责令支付”为前提条件。

不支持的案例

1、在广西高院再审的来宾市工业和信息化局、何国义劳动争议、人事争议再审审查与审判监督一案【（2020）桂民申1897号】中，裁判观点认为：对于用人单位拖欠劳动者经济补偿的，劳动者可以向人民法院起诉，要求用人单位支付经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但劳动者主张加付赔偿金，须以劳动者已就用人单位拖欠其经济补偿的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付为前提。劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。

2、在山东省高院二审的裴兆瑞、山东省日照市进出口公司职工破产债权确认纠纷一案【（2021）鲁民终2632号】中，裁判观点认为：裴兆瑞主张进出口公司迟延给付经济补偿金，应加付其赔偿金6820元，但其未举证证明劳动行政部门责令进出口公司限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，一审法院不予支持并无不当。

3、在江苏省高级人民法院再审的顾海勤与灌南县保安服务公司、灌南县公安局劳动争议申诉、申请一案【（2019）苏民申4567号】中，裁判观点认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者主张加付赔偿金，不能直接申请仲裁或者起诉要求用人单位加付赔偿金，应当先行通过行政救济途径，在劳动行政部门责令用人单位限期支付用人单位逾期不支付的情况下主张该权利。本案并未经劳动行政部门先行处理，故一、二审法院不予理涉，于法有据。

支持的案例

1、在安徽省高级人民法院再审的季敏、安徽省阜南第二中学劳动争议、人事争议一案【（2020）皖民再127号】中，裁判观点认为：根据《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”。该条规定明确了劳动行政部门的处理不是前置程序。一、二审法院未支持季敏的该项请求不当。季敏在2015年12月至2017年9月期间实发工资与*低工资差额为9900元，按照百分之百加付赔偿金应为19800元。

2、在湖南省高级人民法院再审的刘小清与蓝月亮（中国）有限公司劳动争议一案【（2020）湘民再91号】中，裁判观点认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”，《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”结合前述法律及司法解释的规定，劳动者可以直接起诉用人单位要求支付加付赔偿金，人民法院应对该诉讼请求是否具有法律依据进行实质审查，不能仅以劳动行政部门未责令用人单位支付相应款项为由予以驳回。

3、在新疆维吾尔自治区高级人民法院再审的王建锋与新疆大晨报股份公司劳动争议一案【（2018）新民申2051号】中，裁判观点认为：王建锋与大晨报公司均承认双方是基于大晨报公司未及时足额向王建锋支付劳动报酬的原因解除了双方之间的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条**项规定劳动者因用人单位未足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应当劳动者支付经济补偿。故，大晨报公司应当向王建锋支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，大晨报公司在涉案劳动合同解除后并未向王建锋支付经济补偿，王建峰有权依照该条规定请求大晨报公司加付赔偿金。《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”根据该条规定，即使劳动行政部门未依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定作出相应的责令行为，劳动者也有权利直接向人民法院提起诉讼要求用人单位加付赔偿金，并且人民法院不能以此为由对劳动者提出的要求加付赔偿金的诉讼请求裁定不予受理、驳回起诉或者判决驳回。因此，原判决以王建锋未提供证据证明大晨报公司迫使其提出解除劳动合同的事实、未提供证明“已经由相关劳动行政部门先行处理”的事实为由驳回王建锋要求大晨报公司加付赔偿金的诉讼请求不符合法律规定。综上，王建锋的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六款规定的应当再审的情形。

4、在湖北省高级人民法院审理的吴汉敏、武汉市保安集团有限责任公司劳动争议一案【案号（2017）鄂民再398号】中，湖北省人民检察院抗诉观点：《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付经济赔偿金的，人民法院应予受理。”《*高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》对此进行释明，为了保护劳动者权益，方便劳动者维权，只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形时，劳动者均可在诉讼中主张用人单位支付加付赔偿金。因此，原审法院以加付100%赔偿金的诉讼请求未经劳动行政部门处理为由，不予支持，属于适用法律错误。裁判观点认为：保安集团公司由于低于武汉市*低工资标准支付吴汉敏工资，应支付吴汉敏工资报酬、并可以责令支付赔偿金。关于支付的标准，按照劳动合同法第八十五条规定：劳动报酬低于当地*低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付经济赔偿金的，人民法院应予受理。”《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条作出上述规定是为了减少劳动者维权成本，案结事了，即劳动者可以不经劳动行政部门先行处理，直接在诉讼中主张。因此，原审法院以该诉讼请求未经劳动行政部门处理为由，不予支持，属于适用法律错误。保安集团公司给吴汉敏的工资低于武汉市*低工资标准的数额原审已经查明为4569.96元，并判决保安集团公司应支付。对该项费用的赔偿数额，一审吴汉敏诉讼请求为要求加付100%赔偿金，二审和再审均请求支付25%的经济补偿金，应视为吴汉敏对其权利的处分，系对部分权的放弃。检察机关认为系变更诉讼请求，由于未得到保安集团公司的认可，仍应按吴汉敏一审诉讼请求，即加付100%赔偿金进行审理的抗诉理由不能成立。检察机关该项抗诉理由部分成立，本院予以支持。该项赔偿应为1142.49元（4569.96元x25%）。

雷2：用人单位误以为支付经济补偿金就可以拒绝与连续两次订立固定期限劳动合同的劳动者续签劳动合同

用人单位与劳动者连续两次签订固定期限劳动合同期限届满，用人单位误认为只需要支付经济补偿金就可以拒签劳动合同，便向劳动者提前发出了拒绝与劳动者续签劳动合同的通知，劳动者向劳动仲裁机构和人民法院主张用人单位支付经济赔偿金。

【案例】

北京赛特奥特莱斯商贸有限公司与李某某劳动争议一审民事案

【基本案情】

被告李某某与原告双方签有期限为2011年7月7日至2014年9月30日及2014年10月1日至2017年10月31日的劳动合同。2017年9月30日,原告向被告发出终止续签劳动合同通知书,告知其在第二份劳动合同到期后,将与其终止续签劳动合同。原告向被告开具了终止劳动合同证明书,并向其支付了6.5个月工资的经济补偿。原告主张双方系劳动合同到期终止,不属于公司违法终止劳动合同,且公司已支付了6.5个月工资的经济补偿金,不应再支付赔偿金的差额。

被告主张其与原告签订过两次三年期限的劳动合同,其在合同期限内没有违反公司的规章制度,还受到公司表彰；017年10月10日其与公司沟通未协商一致,公司强制其休完年休假及倒休,通知其之后就不用再来上班。被告主张双方两次签订固定期限劳动合同,属于法律规定应续签无固定期限劳动合同的情形,故原告终止劳动合同的行为属于违法终止,应支付赔偿金。

被告曾就本案诉争事项申请劳动仲裁,北京市劳动人事争议仲裁委员会作出京劳人仲字[2018]第34号裁决书,裁决:1、原告支付违法终止劳动合同赔偿金的差额43535.96元;2、驳回被告其他仲裁请求。原告不服,诉至本院,被告未起诉。

【裁判理由及裁判结果】

本院认为,劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同,劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同,用人单位并无订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同的选择权。本案中，原、被告双方签订了两次固定期限的劳动合同,原告在第二次劳动合同到期时单方终止劳动合同的行为,应属违法终止劳动合同,原告应支付违法终止劳动合同的赔偿金。现原告已向被告支付43535.96元,故仲裁裁决原告支付赔偿金的差额43535.96元并无不当,本院对此予以支持。

综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定,判决如下:一、原告北京赛特奥特莱斯商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告李某某赔偿金的差额43535.96元;二、驳回原告北京赛特奥特莱斯商贸有限公司的诉讼请求。

原告不服一审判决提起上诉，二审法院予以相同理由维持一审判决。

雷3：用人单位变相降低劳动条件导致劳动者拒绝续签劳动合同，误以为能逃避向劳动者支付经济补偿金的法律责任

张家港法院公众号于2019年1月2日发布的案例【撰稿人曾宪佳，编辑人钱霞玲，审核人洪春，责任人顾海斌】：2014年4月至2016年12月间，刘某历任某生物技术公司生产部门副主管、主管，工资构成为：基本工资1820元（税前）、岗位工资5000元（税前）、绩效工资2290元（税前），每月工资合计9110元。2017年4月，公司依据新制定的《薪酬福利政策》向刘某发出续签劳动合同通知书，载明公司同意在不降低原劳动合同约定的薪资待遇条件下与刘某续签无固定期限劳动合同，但职务调整为四级生产技术员，工资结构调整为：基本工资1820元、岗位工资2500元、绩效工资4790元，每月工资合计仍为9110元。刘某不同意公司提出的约定条件，未与公司续签劳动合同，随后公司向刘某发出通知，表明因刘某拒签劳动合同，公司终止与其的劳动关系。刘某认为公司违法解除与其的劳动关系，向我院起诉要求公司支付赔偿金等15万余元。

用人单位续订劳动合同，应提供不低于前一份劳动合同的劳动条件、劳动保护、薪酬待遇。用人单位制定规章制度，其目的在于保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务，而不应损害劳动者的利益。生物技术公司通过制定《薪酬福利政策》的方式对员工工资构成进行规定，该规定实质上变更了刘某与公司对工资构成作出的约定，一旦刘某接受新条件签订劳动合同，便等同于公司确定刘某绩效工资数额的权力大大增加，而刘某的权利相应减少。公司以此为前提要求刘某续签劳动合同，明显对刘某不利，不符合《劳动合同法》第规定的“维持或者提高劳动合同约定的条件”。由于公司原因导致双方无法续签无固定期限劳动合同，公司应向刘某支付赔偿金。遂判决公司支付刘某赔偿金等15万余元。一审宣判后，生物技术公司对判决结果不服，上诉至苏州中院，苏州中院二审后驳回其上诉，维持原判。

法官点评

用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，应理解为用人单位向劳动者提供的劳动条件、劳动保护、薪酬待遇等均不低于前一份劳动合同，即劳动者在履行新的劳动合同过程中，同等条件下，其获得的待遇不应低于前一份劳动合同。用人单位以调整工作岗位、改变工资构成等方式规避法律规定，变相降低工资待遇，减少劳动者权利的，劳动者有权拒绝签订劳动合同，并要求用人单位支付赔偿金。