公司因融资需要签署对赌协议（或条款）已经成为常态，在当前经济下行的市场环境下，签署对赌协议（或条款）的目标公司在经营过程中是否受其影响，协议是否能够正常履行成为目标公司所面临的重大问题。疫情带来的不确定性以及防控措施的深层传导效应，对非防疫相关产业的正常经营都产生了一定程度的不利影响。对于目标公司而言，不可抗力等因素是否可以作为不履行对赌协议（或条款）的“盾牌”，在对赌协议（或条款）纠纷中裁判结果具有相当大的不确定性，应根据具体情况客观分析后区别对待。

本文将根据实际案例对此问题进行分析，同时为目标公司提供相应的建议。

经典案例

案情介绍

2018年9月3日，坤百年公司（甲方）与谢吉斌（乙方1）、谢吉东（乙方2），以及其他各方（丙方）为成立一家新的目标公司，共同签署了《投资人协议》。各方在协议中约定：甲方占公司85.7%的股权，乙方1、乙方2（以下统称为“乙方”）占公司10%的股权，其余股权由丙方共同持有。目标公司日常经营由乙方共同负责。同时各方同意，除非得到甲方及丙方的书面弃权，乙方将促使目标公司达到运营指标，即在项目正式运营之日起每六个月进行一次考核，考核净利润分别不低于35.4万元、59万元、70.8万元、70.8万元。当目标公司连续两个指标考核日低于上述运营指标的25%或者亏损，或当目标公司或者一方违反本协议附件一所作的任意一项保证，在不损害甲方及丙方特定权利的情形下，其有权选择按照约定的方式退出或者继续经营。

协议签订后，成都漫时光众志网络科技有限公司（以下简称“漫时光公司”）登记成立，协议各方的认缴出资额均于2019年5月完成实缴。漫时光公司成立后，漫时光公司租赁案外人曾智强的商铺经营网吧。因新冠疫情影响，漫时光公司所经营的网吧自2020年1月24日起暂停营业。谢吉斌及谢吉东陈述网吧2020年5、6月断断续续经营，但是均入不敷出，到2020年10月因无法支付房租，房东将门锁了未再继续经营。

坤百年公司遂以谢吉东、谢吉斌并未按约定促使目标公司达到考核标准，且从未向其进行分红为由诉至法院请求判令谢吉东、谢吉斌按照《投资人协议》约定回购其持有的漫时光公司股权并支付股权回购价款。

裁判要点

目标公司在经营过程中因受到新冠疫情严重影响甚至长期停业，导致公司处于亏损状态未能达到《投资人协议》的目标，该情况属于不可抗力因素导致，不能归责于谢吉斌、谢吉东，坤百年公司以此阶段未到达考核标准为由要求按照实际出资金额回购股权明显有违公平原则和诚实信用原则，不予支持。

案例评析

在上述案情中，已表明目标公司此次是受到疫情影响而未能达到对赌目标，判定无法达到对赌目标的原因必然影响了坤百年公司是否享有要求谢吉斌、谢吉东回购股权的权利，故成为了本案的争议焦点。

民法典赋予不可抗力的含义是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情形，在判断不可抗力是否能够阻挡不利后果的产生要对行业的特性、疫情与对赌协议（或条款）无法继续履行之间是否存在直接因果关系以及关联程度大小等进行综合确认，不可直接盲目断定目标公司在疫情期间未达到对赌目标是遭受了疫情影响，从而立刻认定为不可抗力。由此可以得出，在目标公司与投资方签署对赌协议（或条款）时，需要特别注意的是对赌协议（或条款）中一般约定了一定的履行周期，针对不可抗力，具体适用时要具体分析协议（或条款）是否完全不能履行或完全不能实现经营目的，进而合理适用。

风险防范建议

一、及时搜集外部疫情影响的资料

应当及时搜集防疫管控政策规定的材料，如政府发布的防控命令、管控措施、工期停工复工安排等对目标公司带来具体不利影响的外部因素，以便后期产生纠纷时，有充分证据资料证明疫情与未达到对赌目标具有直接的因果关系。

二、及时与投资方进行有效沟通

在目标公司经营过程中，因疫情影响长期无法恢复生产直接导致业绩下滑无法实现对赌目标的情形下，目标公司应当尽早与投资方沟通，调整对赌内容以及实现对赌目标所需的时间，达成调整对赌承诺的一致合意并签署相关补充协议。

三、完善对赌协议（或条款）

目标公司在订立对赌协议（或条款）时，务必将不可抗力作为免除履行不能的违约责任或解除协议的条款，以保障目标公司在出现无法预见的情形下能够避免承担相应的不利后果。