公司设立是指公司的发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使之取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。

       由于设立中的公司尚不具备法人资格，不能独立承担责任，故公司在此阶段产生纠纷、引发的合同责任、侵权责任由谁承担？本文结合相关法律条文，探讨设立中公司的责任承担情况。

典型案例引入

       青岛环亚太商品交易中心股份有限公司（以下简称“环亚太公司”）筹备期间以青岛商品交易所筹备组名义对外从事与设立公司相关的行为。山东金恒基投资有限公司（以下简称“金恒基公司”）系环亚太公司的发起人之一，金恒基公司的法定代表人刘凯以青岛商品交易所筹备组的名义与第三人青岛万利兄弟投资（控股）有限公司（以下简称“万利公司”）签订《合作协议》。万利公司向金恒基公司支付会员席位费1000000元后，金恒基公司以发起人的名义擅自向万利公司出具收据，但并未向环亚太公司交付上述款项。

       后万利公司诉请法院解除合同，返还上述费用并赔偿损失。法院判决后双方达成协议，由环亚太公司赔偿万利公司1200000元。（2016）鲁0211民初10625号民事判决书载明：“环亚太公司筹备期间曾以青岛商品交易所名义对外从事与设立公司相关的行为，且环亚太公司未提交证据证明系金恒基公司为自己的利益与原告恶意串通签订合同，原告请求环亚太公司承担合同责任符合相关法律规定。”

       环亚太公司承担完赔偿责任后，将其发起人金恒基公司诉至人民法院，向金恒基公司追偿。一审法院认为，原告环亚太公司已经根据生效判决对第三人承担了赔偿责任。根据《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条第二款之规定，公司在承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿，故，原告请求判令被告山东金恒基有限责任公司承担赔偿责任，本院依法予以支持。

设立中的公司所引发的合同责任，由谁承担？

       如公司顺利成立，根据同一体说，设立中的公司相当于即将出生的胎儿，与成立后的公司属于同一体，因此设立中的公司所产生的法律关系同样适用于成立后的公司。发起人作为设立中的公司的代表机关或执行机关，其在设立公司的过程中，既可以自己的名义，亦可以设立中的公司的名义。若发起人为设立公司，以自己的名义对外签订合同，后公司顺利成立，合同相对人可以选择请求公司承担合同责任，亦可选择请求发起人承担合同责任；若发起人为设立公司，以公司的名义对外签订合同，此时合同相对人只能请求公司承担合同责任。如公司有证据证明存在法定免责事由，可以主张免责。**，发起人以设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同；第二，合同相对人非善意。只有在同时满足上述两个条件的情况下，公司主张不承担合同责任的，人民法院予以支持。

       如公司未顺利成立，就相当于胎儿娩出时为死体时，其民事权利能力自始不存在，此时应当将设立中的公司视为全体发起人的合伙，发起人为设立公司而实施一系列行为所产生的责任也应当由全体发起人承担。

       在发起人均无过错的情况下，责任承担比例有约定从约定；未约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；未约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因发起人过错导致公司未成立的情况下，其他发起人有权向过错方主张相应的责任。

       法条链接

1.        《公司法》司法解释（三）第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

2.        第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

3.        第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

设立中的公司所引发的侵权责任，由谁承担？

       发起人系设立中的公司的法律机关及代表机关，发起人为设立公司造成他人损害，构成侵权的，若公司顺利成立，被侵权人可以向公司主张侵权责任；若公司未成立，此时视为发起人的合伙，被侵权人可以向全体发起人主张侵权责任，要求全体发起人承担连带赔偿责任。当然，公司或无过错的发起人承担完侵权责任后，有权向有过错的发起人追偿。

       法条链接

1.        《公司法》司法解释（三）第五条规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

发起人为设立公司对外签订合同风险规避指南

1. 谨慎选择以谁的名义对外签订合同

   发起人在对外签订合同时，应当首先明确在公司顺利成立后，由公司承担合同责任，还是由发起人自己承担合同责任。若合同责任由公司承担，则以公司的名义对外签订合同；若合同责任由发起人自己承担，则以自己名义对外签订合同

2. 合同相对人有选择权

   即使发起人以自己的名义对外签订合同，也并不意味着公司顺利成立后，合同责任必然由发起人承担。合同相对人享有选择权，可以选择向公司主张责任，亦可选择向发起人主张责任。

3. 签订补充协议

   发起人以自己的名义对外签订合同，如公司成立后希望合同责任由公司承担，可通过与公司、合同相对人签署三方补充协议约定由公司享有合同权利、履行合同义务，将合同责任转移给公司。