试用期是指包括在劳动合同期限内的,用人单位与劳动者约定的在一定时间内进行双向考核的期限。试用期条款是劳动合同的重要条款之一。《劳动合同法》以及相关司法解释等针对司法实践中存在的滥用试用期、试用期过长等问题做了具体的规定。但实践中,很多用人单位对“试用期”的适用较为随意,由此产生很多的劳动争议纠纷。本文对实践中试用期常遇到的问题进行梳理,并依据相关法律法规进行解答,以期为读者在遇到相关问题时做出相应的指引。
一、招聘时能否先约定试用期,再决定是否进行录用?
可以。用人单位对于新招聘的劳动者可以约定试用期,但试用期的长短并不能随意约定。
根据《劳动合同法》第十九条规定,用人单位与劳动者签订的劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
二、用人单位与劳动者能否约定,在试用期内不签订劳动合同,在确认录用的时候直接签订正式劳动?
不可以。试用期内必须签订劳动合同。
根据《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
所以,即便是在试用期内,用人单位也应当和劳动者签订书面的劳动合同,如果用人单位未及时与试用期内的劳动者签订书面劳动合同,用人单位可能存在向劳动者支付双倍工资的风险。
三、用人单位是否可以不给试用期内的劳动者购买社保?
不可以。依照《社会保险法》第五十八条的规定,用人单位应当自用工之日起三十日内为劳动者申请办理保险登记。试用期内即使是在试用期,用人单位与劳动者协商一致,也不能不缴纳社保。
四、对劳动者试用期内的工作不满意,用人单位是否能随时解除劳动合同?
不可以。试用期内解除劳动合同相对宽松,但并非可以任意解除。
根据《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。
五、劳动者换岗后,是不是就可以重新约定试用期?
不可以。根据《劳动合同法》第十九条规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。所以无论劳动者是否在试用期内,其换岗后都不得重新约定试用期。即便是劳动者升职换岗,用人单位也不得再次约定试用期。
用人单位违规约定试用期的,劳动行政部门有权责令用人单位改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
六、试用期的工资是否可以由双方自行约定?
不可以。根据《劳动合同法》第二十条、《劳动合同法实施条例》第十五条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位*低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的*低工资标准。
七、试用期考核不合格,用人单位能否单方决定延长试用期?
不可以。用人单位以试用期内劳动者考核不合格来延长试用期,其行为属于借延长试用期之名来变相约定第二次试用期。根据《劳动合同法》规定,同一用人单位只能与同一劳动者签订一次试用期。用人单位无权在试用期满后单方对试用期再次延长;用人单位以试用期员内工考核不合格来延长试用期的做法是违法的,也是无效的。
八、劳动者离职后,重新入职同一工作岗位,能否重新约定试用期?
不一定。如果劳动者在离职前,和用人单位以前签订的劳动合同中约定了试用期的,再次入职则没有试用期;但离职前签订的劳动合同中没有约定试用期,则离职后重新入职可以有试用期。
九、试用期内劳动者休病假导致无法试用,能否延长试用期?
不一定。对此需用人单位与劳动者协商一致,且在法定试用期范围能进行延长。从试用期设定的目的来看,试用期是用人单位与劳动者的相互考察期,若因特殊情况导致试用期未能实际履行,经用人单位与劳动者协商一致,可以延长试用期,但不得超过法定*高限。
需要特别注意的是,延长试用期需用人单位与劳动者事先约定,并且试用期延长的期限应当与请假的期间相一致;同时,试用期延长的时间应当与病假结束、试用期继续履行的时间前后相连。
十、协商变更试用期期限是否属约定第二次试用期?
不一定。在试用期届满前,用人单位与劳动者协商一致,可以变更试用期期限。同时,协商变更后的试用期不得超过法定期限。
用人单位与劳动者协商一致变更试用期期限的,也应当按照《劳动合同法》的规定订立书面的劳动合同变更协议,载明变更内容,双方当事人在协议文本上签字盖章予以确认。
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