实践中，建设工程施工合同常因存在挂靠、转包、违法分包及违反招标投标法强制性规定等违法事实而导致合同无效，在建设工程施工合同被确认无效后，应当如何确定结算依据成了实践中的重点、难点。本文中，笔者将依据《民法典》及《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]（以下简称“《新司法解释（一）》”）的规定，结合*高人民法院的司法判例，对该问题进行分析。

一、建设工程施工合同的无效情形

首先，需要明确的是，根据民法典和相关司法解释的规定，当出现以下情况时，此类建设工程施工合同通常会被认定为无效：

1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级而订立的建设工程施工合同。

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而订立的建设工程施工合同。

3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同。

4.承包人转包、违法分包、肢解发包建设工程而签订的建设工程施工合同。

5.发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同，且在一审法庭辩论终结前发包人仍未能取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的。

二、建设工程施工合同无效但工程验收合格或视为验收合格的，工程款的结算按“无效合同当有效合同”的原则处理

《新司法解释（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照*后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”根据该解释规定，在建设工程施工合同纠纷中，建设工程合同被法院认定无效，但在竣工验收合格（或质量合格）的情况下，仍参照无效施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，因为此时发包人已有受益，承包人可以参照合同约定主张折价补偿；如果当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，则采用从“实”兼从“新”原则，即一方当事人可以请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，若实际履行的合同难以确定，当事人可以请求参照*后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

 参考案例：

【案例文号】：（2019）*高法民终1335号

【裁判要旨】：根据《建设工程施工合同司法解释》**条，《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据前述法律规定，必须进行招标而未招投标的，建设工程施工合同依法无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，案涉工程应当招投标而未经招投标，双方即签订了《长安紫翰庭院工程施工合同》，该合同依法无效。案涉工程未竣工，但在施工过程中双方进行了分项验收，海天公司可以请求参照合同约定要求佑利公司支付工程价款。

三、建设工程施工合同无效且工程验收不合格的，工程款的结算关键在于是否能修复

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的分为两种情况：

（1）经修复后的建设工程验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。对验收不合格的工程应由承包人进行修复，如果通过修复解决工程缺陷，达到合格标准，修复合格后，承包人可以要求发包人折价补偿。若出现承包人不愿承担修复义务，发包人也不愿承包人进行修复的，可由发包人另找他人进行修复，发包人可以反诉承包人承担修复费用，承包人依然可以要求发包人对工程价款折价补偿。     

（2）修复后的建设工程经验收不合格的，质量仍然存在问题的，此时承包人请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿的，不予支持。此时因建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程则失去其价值，并不能交付使用，承包人自然没有请求折价补偿的权利。但此种情形也并非绝对，对于因工程不合格而造成的损失依法应按照过错原则承担。在实践中，经常也会出现工程质量的缺陷是由发包人原因导致的，如提供的设计有缺陷、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准、直接指定分包人分包专业工程等。故，对于工程质量不合格的问题，应分析具体原因，按照过错程度承担相应的责任。

参考案例：

【案例文号】：（2019）*高法民终1192号

【裁判要旨】：《鉴定检验报告书》《司法鉴定意见书》显示苏某公司已完成大部分工程；从国鉴所就涉案工程质量问题出具的鉴定意见来看，涉案工程存在主要的工程质量问题有以下；从鉴定所出具的涉案工程修复方案及修复费用来看，涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值；依据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条；银某公司已在本案中提起反诉，主张由苏某公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定银某公司认可工程经修复有使用价值；二审中银某公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾；参照上述鉴定意见由苏某公司承担修复费用，视为工程验收合格；银某公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。

四、合同被认定无效时，工程款结算的具体问题分析

（一）折价补偿的参照标准

《新司法解释（一）》再次确立了合同无效但工程质量合格的，按合同约定处理工程价款纠纷的原则。而《民法典》对参照无效合同约定条款的范围进行了限缩性规定，明确了只有工程价款的约定条款可以参照，不包括其他无效合同条款。据此规定，参照合同约定的价款结算针对的是工程价款的计价办法、计价标准，而非付款条件、付款方式、付款期限和节点，合同约定的付款条件是否成就均不影响当事人请求按照合同约定结算工程价款。因此，双方当事人在签订合同当时即应考虑到市场环境对人工、材料、机械等生产要素价格的影响，在合同价款中对价格可能产生的波动予以充分考虑和体现。

（二）折价补偿的范围认定

（1）建设工程费用

建设工程费用主要由以下部分：1、人工费；2、材料费；3、施工机具使用费；4、企业管理费；5、利润；6、规费；7、税金。上述费用组成中，除了利润部分，其余工程价款的组成部分均是建设工程实体的构成部分，在承包方的施工过程中均已固化到建筑物当中，成为建设工程的实际价值，均属于发包人因合同无效而获得的财产。在通过结算或鉴定程序之后，该部分价款应作为折价补偿的依据进行考虑。

（2）管理费

在建设工程施工环节中，经常出现转包、违法分包的情形。在此种情形下，工程价款中关于“管理费”的约定通常有巨大的争议。实务中，对于发包方、分包方确实进行管理协调工作、发生一定投入的“管理费”，是工程价款构成部分，可参照合同处理。对于以“管理费”名义牟利，实际未进行管理亦无实际付出的，承包方可主张返还。*高院认为在进行合同无效处理时，应当遵循诚信原则，不能使不诚信的一方因合同无效而获利。

（3）常规价款之外的款项

建设工程行业由于其行业特殊性，施工过程中发生的费用往往不会局限于合同所约定的项目，往往因资金问题还会产生工程垫资款以及垫付资金利息、欠付工程款利息等资金项目。关于垫资利息和欠付工程款利息的问题，《建设工程司法解释（一）》第二十五条规定：当事人对垫资及垫资利息有约定，则承包方有权要求返还垫资及利息；当事人对垫资没有约定，应当按照工程欠款处理。第二十六条规定：当事人对欠付工程款利息标准有约定的按约定处理，无约定的按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。前述司法解释的规定是针对施工合同有效情况下，对于垫付资金和欠付工程款利息的规定，并未明确无效合同的处理方式。

施工合同无效的情况下，对于承包方主张垫资利息的诉讼请求，法院大多也作出了支持的判决。在司法实践中，已有关于施工合同无效的判例参考了前述关于有效合同中处理垫资利息的方式【参考（2020）*高法民终848号判决】。施工合同无效的情况下，对于承包方主张欠付工程款利息的诉讼请求，法院大多也作出了支持的判决【参考(2021)*高法民终619号判决】。通过以“建设工程施工合同”、“合同无效”、“垫付资金”、“欠付工程款利息”等关键词进行检索的结果来看，在实际的审判活动中，即使在施工合同被认定为无效的情形下，承包方主张垫付资金的利息和工程款利息基本上都能得到支持。至于按照何种标准、以何时间作为计算起止点，则要根据个案情况分析，基本方针仍是“有约定从约定，无约定从法定”。

（三）合同被认定无效时的损失承担问题

《新司法解释一》第 2 条和《民法典》第 793 条仅明确了无效合同的工程价款结算参照合同约定的计价办法、计价标准，而对于无效合同约定的因违约产生损失的计算方法等内容可否作为参照依据，《民法典》和司法解释均未置明文规定。司法实务中争议较大，因为违约损失的计算方法一般都是在违约责任条款中加以约定的，这涉及建设工程施工合同被认定无效的情形下，违约责任条款能否参照适用的问题。

建设工程施工合同被认定无效后，依据《民法典》的规定，一方给对方造成损失的应当予以赔偿。按照学界通说，建设工程施工合同被认定无效后，受到损失一方请求对方承担的损失赔偿责任系缔约过失责任，损失范围一般限于实际损失以及缔约中产生的各项费用。

承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括：（1）实际支出损失。包括办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用等。（2）停工、窝工损失。因发包人原因导致承包人停工、窝工的，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括发包人没有及时检查隐蔽工程，未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务等。当然，发包人出现上述情形，承包人也应依照法律规定，注意采取适当措施，自行做好人员、机械的撤离等工作，防止停工、窝工损失扩大。对因承包人原因导致的损失扩大部分，承包人无权要求赔偿。

发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围包括：（1）实际支出的费用。主要包括发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。（2）工期延误所造成的损失。建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。实践中，对于合同无效，通常发包人和承包人均存在过错，如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡。故承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚信原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或尚未发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。在发包方损失确实存在且又难以举证的情形下，可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错情况，确定损失责任分担。（3）工程质量导致的损失。因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的，由双方按过错程度来承担责任。需要注意的是，合同无效与工程质量不一定存在因果关系，即导致合同无效的原因并不一定导致工程质量问题的产生。在处理时，应注意区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因，分清发包人与承包人的责任，妥善处理双方纠纷。（4）其他人身财产损失。主要是《民法典》第802条规定的损失，即因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，发包人有权要求承包人承担赔偿责任。

对损失的范围应按照“谁主张，谁举证”的原则，由主张损失的一方当事人承担举证责任，然后再按照造成建设工程施工合同无效的过错程度大小以及因果关系等作出认定。实践中有些损失数额可以通过当事人举证加以确定，而有些损失数额则难以通过当事人举证加以确定。《新司法解释（二）》第 3 条规定 ：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”据此规定，在当事人不能通过举证确定损失数额的情形下，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以以合同约定作为参照适用的依据，但裁判时需要考量双方当事人的过错程度，以及过错与损失大小之间的因果关系等因素，从而与《新司法解释（一）》确立的无效建设工程施工合同的处理原则相对应。

法条参考：

1.民法典**百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。

2.第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。

3.司法解释《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。

4.第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照*后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”