引言

执行转破产程序是党的十八届五中全会提出注重运用市场机制、经济手段、法治办法化解产能过剩，加大政策引导力度，完善企业退出机制的重要司法制度，在2015年底的中央经济工作会议上，中央明确提出大力推进执转破工作开展，推动执行领域的僵尸企业清理，促进市场化、法治化、专业化的破产工作深入开展，充分发挥破产制度在拯救生病企业、淘汰落后产能方面的功能。

执转破是破产案件的来源之一，是当事人直接申请破产方式的补充，从现行破产法规定看，破产程序的启动采取申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提，执转破程序也同样如此，目前尚未构建法院依职权启动执转破程序，仍以申请主义为原则，尊重当事人的私权自治和程序利益，体现了“不告不理”的司法理念；但为补充当事人的申请主义，使执行转破产程序转化顺畅、适用性更强，在法院依法审查后，发现被执行人具备破产原因要件，可以征询申请执行人和被申请人的意见，若有一方同意，即可启动执转破程序，这也是为了节省司法资源，保护未取得执行依据的债权人的利益，减少执行积案的情况。

执行程序的制度理念是对通过诉讼积极主张的债权进行个别清偿，破产程序的制度理念是使全部债权获得相对公平的清偿，执行程序可以解决债务人有能力履行债务而不履行的问题，破产程序则可以解决债务人无法清偿债务或明显缺乏清偿能力的情形，破产程序可以弥补执行程序的不足，因此，执转破作为执行程序和破产程序的衔接，是十分重要的；但是在执行程序中，当事人如何适用执行转破产程序，下面笔者将通过相关文件对涉及当事人权益的问题，如启动程序，管辖法院，期间要求，对移送程序的异议等，对其进行梳理。

一、相关文件的梳理

·《*高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修订）第511条至第514条

·《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（2017年颁布）

·《全国法院破产审判工作会议纪要》（2018年颁布）第七部分

·《重庆市高级人民法院关于执行程序中移送破产审查若干问题的解答》（2016年）

·《重庆市高级人民法院关于破产案件简化审理的工作规范》（2018年）

·《重庆市第五中级人民法院关于执行案件移送破产审查工作的实施办法》（2021年）

除了上述文件，各省各市都有相关对执行转破产程序的规定，如《贵州省高级人民法院执行案件移送破产审查工作指引》、《四川省高级人民法院执行案件移送破产审查工作指南》等法律文件，对执行转破产程序的主体资格条件、材料移送审查、管辖受理裁定等程序进行细分，使执行程序与破产程序之间的转换衔接更加顺畅，不同法院之间，同一法院内部执行部门、立案部门、破产审判部门之间的工作依法有序、高效便捷，提高司法效率，保护当事人合法权益。

二、启动方式

执行转破产程序，也被称为将执行案件移送破产审查制度，是指法院在执行过程中发现被执行人符合破产条件，通过一定程序将企业法人移送破产审判部门审查，以启动破产程序来化解社会纠纷的法律制度；而我们作为当事人时，如何适用执转破程序保护自己的权益，主要从四个方面看，一是执转破程序的启动，二是执转破程序的管辖、三是对执转破程序的期间要求、四是对执转破程序移送的异议。

1.主体资格

根据《*高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十一条规定， 在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条**款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。

在执行案件中，申请执行人或被执行人都有资格向执行法院提出执行案件移送破产申请，而执行法院并不具有依职权进行执行转破产的主体资格，因此，当事人可以结合时间成本、经济成本综合考虑，是否向法院申请移送破产。

2.执转破的条件

根据《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第2条规定，执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件: （1）被执行人为企业法人；（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。从上述条文来看，适用执行转破产程序有三大要件，分别为适用对象要件、意思表示要件、破产原因要件

适用对象要件：执行转破产程序仅针对企业法人，并不包括自然人和企业法人以外的组织（如基金会、合伙企业等）。若执行对象为自然人或企业法人以外的组织，不能启动执行案件移送破产程序，法律对自然人或企业法人以外组织的执行清算另有规定。

意思表示要件：执行转破产程序的启动需要申请执行人或被执行人一方的申请，或执行法询问后，申请执行人或被执行人一方的同意。破产法具有公平清偿债务、保护债权人、债务人合法权益的私法属性，因此，法院依职权强制性启动执行转破产程序，有违合法原则。

破产原因要件：执行转破产程序需要被执行人符合企业破产法第二条**款，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。如何详细认定破产原因要件，根据《重庆市高级人民法院关于执行程序中移送破产审查若干问题的解答》**条、第二条的回答，申请执行人未能提供被执行企业法人可供执行财产线索，且执行法院也未查找到被执行企业法人有可供执行财产；或被执行企业法人虽有可供执行财产，但可供执行财产不足清偿已知执行债权的，可以认定该被执行人符合破产原因要件；执行法院通过查询银行、工商、车辆登记机构、房地产登记机构等单位，以及申请执行人提供财产线索等途径，未能够查找到的被执行企业法人有可供执行的财产，可以认定该被执行人符合破产原因要件。

综上，首先需要确定被执行人为企业法人，其次需要有向法院申请移送破产的意向，*后需要该被执行人具备不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，满足该三个条件，当事人才能适用执行转破产程序，但各省市也有结合地方情况，对执转破的适用条件做出了细化，比如《重庆市第五中级人民法院关于执行案件移送破产审查工作的实施办法》第二条规定，向重庆破产案件集中管辖的五中院移送破产申请，需要被执行人为本市区、县级以上市场监督管理部门核准登记的企业法人。

3.启动方式

根据《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条规定，执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十四条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。

执转破的启动程序，在作为被执行人的企业法人具备破产要件时，可通过两种方式启动执转破程序：一是当事人主动提出申请；二是执行法院征询当事人（包括执行人和被执行人）意见，在申请执行人或被执行人任意一方书面同意后，启动执转破程序。执转破程序与破产程序略有差异，破产程序恪守申请主义原则，而执转破程序如上文引言所述，为使执行转破产程序转化顺畅、适用性更强，更能解决破产案件少、程序启动难的问题，法院会在采取财产调查措施后，对发现被执行人具有破产原因要件，积极推动执转破程序启动，因此，法院在执行开始或执行调查后，发现被执行人具备不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的条件，会积极对当事人进行询问，并告知不申请破产程序的后果，当事人可以考虑下文所说的后果后，决定是否对法院提交执行移送破产申请。

为积极适用执行转破产程序，健全市场主体救治和退出机制，化解执行积案，根据《*高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十四条的规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。上述条文是为让普通债权中保全顺序落后的申请执行人，主动提出执转破申请，若采用先后顺序清偿债权，后位顺序的债权人得到清偿的概率比较小，不如提出破产申请，参与分配，得到清偿的比例在债权人会议上投票决定。这也是上述条文中，当法院询问申请执行人时，若申请执行人不同意执行转破产程序的启动，法院会向申请执行人释明的法律后果；并且，执行法院发现被执行人具备破产原因要件时，可以积极行使释明权的方式激活执行转破产的申请，让被执行人知道，若仍有未持有执行依据的债权人再将来会申请强制执行的，可利用破产制度清偿剩余债务，或者被执行人考虑是否利用重整与和解制度实现债务优化。

三、管辖

根据《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第3条规定，执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。

在执转破程序中移送破产审查，一般由被执行人住所地的中级人民法院管辖，被执行人住所地一般为主要机构办事地，无主要办事机构的，公司注册地为被执行人住所地，但各省市根据地方情况，也有不同情况，如重庆，在重庆市委领导、市政府大力支持下，经*高人民法院同意，于2019年12月31日成立破产法庭，由重庆市第五中级人民法院管理，对破产案件集中管辖，当事人可以针对各省市执转破不同规定，查询执转破的移送程序是否合法，如程序违法，可如后文所述，向法院提出异议。

四、期间要求

《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第13条 受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。

执转破程序中，当事人主动提交移送破产申请或执行法院征询后同意移送破产申请，执行法院内部会对移送申请审查，讨论，执行法院院长*终签署移送决定，受移送法院收到材料后，将在三十日内做出裁定，并在作出裁定后五日内送达当事人；受移送法院对移送材料的审查结果，关乎当事人的知情权，通过上述规定，当事人提交执转破申请或质询后同意执转破的，可以在短时间内得到反馈，保障后续程序的参与与监督。

《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第18条 受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。

执转破程序中，当事人面对受移送法院做出的不予受理或驳回申请的裁定，是否可以上诉，目前《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》并无此规定，但其他省市的文件中，如《重庆市高级人民法院关于执行程序中移送破产审查若干问题的解答》第九条 回答了执行法院面对受移送法院逾期不处理的情况，执行法院可以先发函催告受移送法院七日内做出裁定，催告后仍未做出的，执行法院可以向受移送法院的上一级法院反映，由上一级法院督促受移送法院做出裁定；但是当事人在受移送法院做出不予受理或驳回申请的裁定时，该如何救济呢，是否能像《企业破产法》第十二条规定的那样，对裁定不服，向上一级人民法院提起上诉呢；笔者认为，执转破程序与破产程序本质是相通的，执转破程序的成功必然导致破产程序的启动，因此，对破产申请权的救济也应当用于执转破申请的救济，当受移送法院对执转破申请不予受理或驳回裁定的，当事人有权向上一级法院提起上诉。

在执转破程序中，当事人提出申请，法院做出不予受理或驳回申请裁定，当事人没有上诉，或上诉后，二审法院裁定驳回的，致使裁定生效，当事人需注意，执行法院已经恢复了对被执行人的执行，而该情况会导致普通债权以保全时间先后分配的法律后果，若当事人为后位顺序的普通债权人，应当如何救济呢，可以如下文所述，直接向有管辖权的法院提出破产申请。

《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第20条 受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，应当自裁定作出之日起五日内送交执行法院，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。

在执转破程序中，受移送法院有裁定宣告破产或裁定终止和解、重整程序的，当事人需要注意，此时当事人的身份有变化（如破产程序中，当事人为债务人的就变为了破产人），执行程序通过执转破程序成功转化为破产程序，不再对特定债务进行分配，而是通过债权人会议上的分配方案进行分配。

五、对移送程序的异议

《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第七条 执行法院作出移送决定后，应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。

执转破程序中，当事人对执行法院移送破产申请有意见的，可以向受移送法院提出异议，提出异议的时间也就是受移送法院破产审查期间一般为30天之内；当事人可结合自身情况考虑，从程序是否合法，执转破的三个条件是否具备，是否具有提出申请的主体资格等方面，向受移送法院提出异议，达到自己预期的目的。

《*高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第十九条 受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由,再次要求将执行案件移送破产审查的,人民法院不予支持。但是，申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。

在上文中，有提到受移送法院做出裁定不予受理或驳回申请该如何救济，若提出上诉后或上诉期届满，该裁定已生效，当事人不能重复向法院提出执转破的申请，因为当事人仍能向有管辖权的法院提出破产申请，为了防止司法资源的浪费，所以当事人不能重复向法院提出执转破申请。

综上，是笔者为当事人在执行程序中适用执行转破产程序可能遇到的问题进行的梳理，希望能对大家有所帮助。