股权代持是在市场经济进一步发展的环境下，形成的一种现代商事领域条件下扮演交易目的预设和风险规避的工具，其是一把双刃剑，虽然可以帮助实际投资人进行必要隐名、便捷交易，并实现特定交易目的，但是随着法律法规的进一步完善及市场监督管理体系的规范，其蕴含的潜在风险也在逐步凸显。

笔者将针对股权代持，分别隐名股东和显明股东的角度，分析股权代持的相关法律风险及防范措施，以期为各位读者带来帮助和启发。

一、关于股权代持的概述

股权代持协议也称委托持股、隐名投资、股权挂靠，是隐名股东（被代持人、实际出资人）与显名股东（代持人、名义股东）相互分离的法律现象与法律关系，即实际出资人与他人达成以下约定：名义出资人作为名义股东，在股东名册等公司工商登记信息上出现，而实际上由实际出资人出资并享有实际股东权益，是一种股权或股份处置方式。股权代持的本质是股东的人格或身份与公司实际登记或经营情况的分离。

二、股权代持效力的认定

（一）原则上有效

《*高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称：《公司法》司法解释（三））第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

根据上述规定实际出资人与名义股东之间的股权代持协议，建立在双方合意基础上，其权利义务的分配不涉及案外人利益，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，且对公司不造成损害，股权代持协议有效。在实务中，对于判定股权代持协议的效力亦是引用本条之规定，例如（2020）浙0503民初2586号民事判决书所述：陈某国与朱某华签订的《投资委托框架协议》《股权投资补充协议》系双方真实意思表示，且内容亦不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，本院予以确认。

（二）例外无效

《公司法》司法解释（三）第24条规定的“如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”，鉴于《公司法》未有进一步细化规定，实务中通常引用《民法典》第153条来判定代持股协议的效力：一是违反法律、行政法规的强制性规定无效；二是违背公序良俗原则无效。

本文列举几例实务中常见的无效情形：

1. 商业银行股权代持无效

《商业银行股权管理暂行办法》第十二条规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。”

2. 保险公司股权代持无效

《保险公司股权管理办法》（2018）第31条规定：“投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权”。

3. 拟上市公司股权代持无效

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十八条第三款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。” 根据上述规定等可以看出，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。上市公司因涉及发行人等信息披露真实的监管法规要求，因此应当如实披露股份权属情况，禁止出现发行人的股份存在隐名代持情形。

三、股权代持中隐名股东的法律风险

股权代持作为实际出资人与名义股东对持股关系的内部约定，将出资、表决、收益等股东权利与股东载体相分离，呈现出与真实权利人不完全一致的权利外观，因其并非公司治理的正常状态，实务中具有一定的法律风险，主要如下：

（一）股权代持协议无效

若股权代持协议被认定无效，隐名股东（实际出资人）将没有立场和证据对股权主张权利，也不能据此主张解除显名股东的股东资格或要求其退出公司，因此股权可能会彻底归属于名义股东，隐名股东出资的收益可能难以收回。

（二）隐名股东无法显名

《公司法》司法解释（三）第二十四条第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

根据上述法律规定实际出资人要被确认为股东，需要经过公司其他股东半数以上同意，以保证有限责任公司的人合性不被其破坏，否则会给有限公司的日常经营造成很大障碍。但在隐名投资的形式下，公司的其他股东并不知道隐名股东的存在，他所认同的合作伙伴是显名股东。假设善意股东知道其真正的合作伙伴是该隐名投资者，他可能不会允许其加入公司，或者自己不向该公司出资。因此，隐名股东即实际出资人的显名化存在其他股东不同意的风险。例如，黑龙江省高级人民法院（2021）黑民申2000号案中，法院认为：股权代持系公司意思自治的体现，潘某英在农机公司改制时为该公司股东，其与丁某浩签订《股权代持协议书》时，明确放弃参与股东会及公司决策的权利，由丁某浩独立行使上述权利，表明其自愿在签订《股权代持协议书》后将其在农机公司的身份变更为实际出资人，即隐名股东。现潘某英诉请确认其股东身份，实质为要求由隐名股东变更为显名股东。但潘某英未举证证明农机公司现有股东过半数同意其恢复显名股东身份，亦不能证实其参与公司决策、实际行使了股东权利。潘某英不符合法律规定关于被确认为农机公司显名股东的要件。因此潘某英裁定驳回潘某英的再审申请。

（三）名义股东无权处分

《公司法》司法解释（三）第二十五条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求显名股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

根据上述法律规定代持人作为名义股东，对外享有股东身份，名义股东如果将股权质押或转让给第三人，并已经办理了工商登记手续，在这种情况下适用善意取得的规定，股权将归属第三人，此时隐名股东的股东权利受到损害，只能基于股权代持协议追究显名股东的责任。

（四）名义股东离婚或死亡

因代持股权登记在名义股东名下，当其离婚时，其配偶可能会将该代持股权作为夫妻共同财产要求加以分割；而当其死亡时，其继承人可能将该代持股权作为遗产继承。

（五）代持的股权作为执行财产被查封拍卖

对于股权代持形式的隐名股东的股权，不能对抗申请执行人的强制执行。理由是：对于有限公司的股权问题，涉及内部关系的，基于当事人的意思自治来解决，对于涉及外部关系的，则根据工商登记来处理。根据《公司法》第三十二条规定，在有限公司中，工商登记是对公司股权情况的公示，与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权有权信赖工商机关的股权情况，该信赖利益应得到保护，即股权的实际出资与公示的股东不符的情况下，法律优先保护信赖公示的与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人的权利，而将实际投资人的权利保护置于这些人之后。根据公示公信原则，一旦名义股东对外负债或者产生纠纷，被代持的股权可能成为相对方财产保全或强制执行的标的。

（六）名义股东不履行受托义务

   在股权代持的情况下，名义股东享有表面的股东权利和义务，实际出资人的股东权利只能通过名义股东间接行使。如果名义股东滥用或消极使用经营管理权、决策权、分红权等股东权利，或不履行股东义务，可能致使实际出资人遭受损失。

四、隐名股东的风险防范

（一）审查代持协议是否存在无效的情形

事先由专业人士审核代持协议是否存在法律规定的无效情形，如是否存在前文所述的上市公司股权代持、商业银行以及保险公司等金融企业股权代持以及规避外商负面清单股权代持等可能被认定无效的情形。

（二）提前征得其他股东同意显名

提前向其他股东披露其代持关系，并征得其他股东书面同意。一旦出现代持人不履行相关义务的情况，实际出资人可以直接显名。

（三）代持关系的证据注意留痕

实际出资人与代持人应当签订全面细致的代持协议，避免口头代持。保留与代持人之间关于代持协议的沟通留痕，比如邮件、微信往来等。为避免日后与代持人的配偶、子女发生争议，可以要求其配偶、子女签署代持协议，或以其他书面形式确认。

（四）股权代持协议和股权质押担保并举

实际出资人与股权代持人在签订股权代持协议时可以同时办理股权质押担保，由股权代持人将其所代持的股权向实际出资人办理质权担保。必要时可以考虑将股权代持协议公证。

（五）明确名义股东义务，限制其权利

   在代持协议中明确约定名义股东需要履行的义务，约定好表决权、经营管理权、分红权等股东权利行使的方式，同时加大违约责任，提高违约成本有利于防范名义股东的违约风险。