根据《劳动合同法》的规定,用人单位享有单方解除劳动合同的权利。而根据劳动者是否具有主观过错,用人单位单方解除劳动关系的事由又可分为主观原因解雇和客观原因解雇。下文将探讨一下,用人单位如何合理合法地行使单方解除权。
一、主观原因解雇(也称过错性解雇),劳动者有严重过错为必要条件 根据《劳动合同法》第三十九条,劳动者过错性解雇事由主要有以下几种情形:
(一)在试用期被证明不符合录用条件的 小贴士 试用期不符合录用条件的情况主要有以下情形: (1)劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或变更事实的,包括对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的; (2)在试用期间存在工作失误的(对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准); (3)双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。 (二)严重违反用人单位的规章制度的 小贴士 用人单位应当用制度对严重违规的情形进行规定。 (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的 小贴士 严重失职的情形应当与劳动者工作职责有关,用人单位应当明确各个岗位的职责范围。 (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的 (五)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 (六)被依法追究刑事责任的 小贴士 (1)仅有违法行为而不构成犯罪的,不得依据此项进而解除劳动合同; (2)违法行为可采用罗列、概括的方式规定在“严重违反用人单位规章制度”的情形中; (3)若尚未被追究刑事责任的(如处于侦查阶段羁押状态),建议中止劳动合同履行。
【实务点拨】 以劳动者存在严重过错为由解除劳动合同时,需要根据劳动者具体情况准确说明解雇事由,画蛇添足式的表述反而会加重诉讼时用人单位的举证责任。 实务中过错性解雇事由扩展: 严重违反规章制度、劳动义务、劳动纪律、职业道德、忠诚义务、诚实信用原则、公序良俗、社会主义核心价值观等。
二、客观原因解雇(也叫非过错性解雇) 根据《劳动合同法》第四十条,劳动者有以下三种情形时,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资(即代通知金),可以单方解除劳动合同: (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
1. “不能胜任工作”解雇 “不能胜任工作”解雇是实践中用人单位常用的解雇事由,法院审查时须用人单位提供两次员工“不能胜任工作”的证明。
【实务点拨】 劳动者不能胜任工作的认定 何谓“不能胜任工作”,法律没有明确规定。劳动行政主管部门早年在劳动法的行政解释中,作了如下界定:“不能胜任工作,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成”。但是上述解释只对有定额工作的岗位可以适用。实践中,许多工作是无法量化考核的,比如编辑、策划、管理等岗位,从事的是文字性、综合性工作,是否胜任工作没有客观标准衡量。“不能胜任工作”一般以用人单位的考核考评办法或者劳动者签署的岗位职责等形式确定具体不能胜任工作的情形,用人单位没有建立相应的考核考评办法或者未与劳动者签署岗位职责的,则需用人单位具体举证劳动者存在不能胜任工作的情形。 因此,用人单位在制定公司规章制度时,应该对每个工作岗位的职责范围、考核标准、考核方式、考核不合格情形及处理结果、考核结果公示方式、员工申诉渠道等进行详细规定,作为之后处理不胜任工作的员工时的合法依据。 培训或调岗是否为必经程序? 司法实践中,用人单位未经培训或调岗,或是提供的培训或调岗证据不足而被法院认定违法解除的判例占相当一部分比例。 (1)调岗合规 用人单位判定员工不能胜任工作后,对其进行调岗应当具备合理性,这种合理性主要体现在: • 级别的合理性。新的岗位和薪酬不宜与原岗位差距过大,不能对劳动者进行有侮辱性、惩罚性的调岗,迫使劳动者不胜任、不想从事该岗位,从而与之解除劳动合同。 • 技能的合理性。新的岗位是否具有特定资格或专业要求,是否与劳动者原岗位固有的专业技能存在相关性。 • 考核周期的合理性。一般应与原岗位的考核周期相同。 • 薪酬随岗位调整,但薪酬不宜过低。调岗是基于员工不胜任原岗位而做出的,适当降低员工在新岗位上的薪资能够体现公平原则,但薪酬差距不宜过大。 同时,调岗的决定应当是书面形式,调岗通知上要载明调整的理由为“不能胜任原岗位工作”,并保留员工签收信息;确认调岗的员工还要订立书面的劳动合同变更协议,对新的岗位内容、薪酬、工作地点等进行约定。对于拒绝调岗的员工,需有配套的劳动合同和公司制度予以规范作为合法应对的依据。 (2)培训合规 培训目的必须是因“不能胜任工作”而进行,培训内容应当针对劳动者工作能力不足以对其改进提升,并为可能的劳动争议保留相关培训的痕迹。 此外,用人单位不能为避免违法解除劳动合同的风险而与劳动者约定或者以规章制度规定,在员工不胜任工作情况下无需培训或调岗,此种约定/规定违法,并可能*终导致法院判定用人单位违法解除。
2. 客观情况重大变化解除,也叫情势变更解除 【实务点拨】 客观情况发生重大变化的认定 司法实践中,基于客观情况发生重大变化的情形,法院一般对以下要件进行审查: **,用人单位调岗的客观依据(即劳动合同订立时所依据的客观情况)发生了重大变化; 第二,此种客观情况重大变化致使劳动合同无法履行; 第三,用人单位与劳动者进行了协商。 以下情况均有司法判例认定为“客观情况重大变化”: 法律政策变化、技术革新、企业转产、企业改制、分立合并被兼并、企业搬迁、企业经营困难、业务或架构调整、关闭分厂分店、停产停业、其他。 其中,政策性原因产生的客观情况重大变化,在实务中普遍得到支持。而企业自主生产经营调整,大多数裁判观点认为一般不属于“客观情况发生重大变化”的情形。 劳动合同无法履行认定 (1)劳动合同履行不能 如:原岗位不存在了,劳动者无法在原岗位上继续履行劳动合同 (2)劳动合同履行无意义 如:企业长期停产停业、解散等 (3)劳动合同继续履行成本过高 如:企业跨地区搬迁,原来的办公地址不能继续办公 未协商一致的认定 不少案例中,用人单位虽主张客观情况发生重大变化,但未提供充足的证据证明曾与劳动者就劳动合同变更进行过协商,因而败诉。 协商变更程序具有强制性。法院不仅会审查是否进行了协商,更会审查协商的内容是否是变更劳动合同。比如,用人单位与劳动者就经济补偿金进行协商,就不属于此项规定的协商。需要注意的是,用人单位在协商过程中须尽诚实磋商义务,调岗时如不能为劳动者提供确定的、适当的岗位(如调整岗位附加面试程序),则不能认定用人单位尽到诚实磋商义务。
除上述客观原因解除事由外,企业还可通过经济性裁员解除劳动关系,限于篇幅,本文在此不展开论述。 在劳动争议领域,用人单位的举证责任要远大于劳动者的举证责任,因此,用人单位单方面解除劳动合同时,无论是实体上还是程序上均应注重合规性,并妥善保留相应证据材料。
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