2013年3月26日，C公司作为借款人、B村民组作为抵押担保人与债权人签订借款合同一份，约定由C公司向债权人借款3600万元，B村民组自愿以其名下房产作为抵押。合同签订后，债权人履行了出借义务。B村民组于2014年9月1日与C公司、A公司、甲、乙签订《反担保协议》，约定A公司、甲、乙为反担保人，但A公司、甲、乙未按合同约定办理该宗土地的国有土地使用权证及反担保抵押登记。

借款合同中涉及B村民组的抵押担保条款因B村民组违反我国《村民委员会组织法》的规定，以集体财产对外抵押的重大事项未经村民会议讨论决定而程序违法，被法院判决抵押条款无效。2015年12月28日，郑州中院就债权人诉C公司、B村民组借款合同纠纷一案作出判决，判令C公司偿还债权人借款本金并支付利息、罚息；对C公司不能清偿部分，B村民组承担二分之一的赔偿责任。B村民组按债权人指定的账号支付赔偿责任款项13592712.45元后，向河南省郑州市二七区人民法院对债务人C公司和反担保人A公司、甲、乙提起追偿权诉讼。

借款合同中的抵押担保条款无效是否必然导致反担保合同无效。

《民法典担保制度解释》第18条规定：承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持；第十九条规定：担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。反担保合同无效的，依照本解释第17条的有关规定办理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。

本案中，B村民组在案外人债权人诉C公司借款合同一案中所提供的担保条款被法院确认无效，承担了主债权30092712.45元50%的赔偿责任。因本案适用《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第2条、第3条的规定更加有利于保护民事主体合法利益，更有利于维护社会和经济秩序，即B村民组在承担赔偿责任后，有权向债务人C公司和反担保人追偿，故A公司、甲、乙应按反担保合同约定承担反担保责任。

本案中，法院从保护民事主体合法利益、维护社会和经济秩序出发，适用了《民法典担保制度解释》第18条规定，从担保合同与反担保合同并非主从合同关系，反担保合同效力与担保合同效力之间也就没有必然关联这一规则出发，确认了B村民组与C公司、A公司、甲、乙之间《反担保协议》的效力，判决A公司、甲、乙应承担反担保责任。

正如债权人担忧债务人的偿债能力而要求债务人提供担保一样，担保人亦会担忧其履行担保责任后，能否从债务人处获得清偿，故为保障其追偿权的实现，担保人也往往会要求债务人为其提供反担保。《民法典》第689条规定：“保证人可以要求债务人提供反担保。”第387条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”因此，对于反担保合同的性质及担保责任，应结合其与担保合同之间的联系和区别来分析，两者既相互联系，又相互独立。

一方面，反担保与本担保均是一般意义上的担保，具有一般担保的性质和特征。反担保自本担保中衍生而来，只有担保人先为债务人提供本担保，其才有权要求债务人提供反担保。反担保反过来又有助于本担保关系的成立，由于反担保为担保人提供了保障，减少了追偿权不能实现的风险，亦会促进本担保的成立。

另一方面，反担保与本担保又有很多不同。*本质的区别在于，本担保担保的对象是债权人对债务人享有的债权，而反担保担保的对象是担保人承担民事责任后对债务人享有的追偿权。该追偿权为担保人基于本担保合同关系代债务人清偿之事实而产生的一种新债权，该债权在反担保合意达成时并未确定发生，而是在担保人承担担保责任后才实际发生，且具体金额需根据担保人的实际清偿范围*终确定。

原《担保法解释》第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。” 根据该条规定，担保人承担的责任是缔约过失责任，反担保人的责任也只能是缔约过失责任，反担保人也只能在过错时才承担责任，如果反担保人没有过错，即便担保人有过错，反担保人也不应该承担责任。此规定的立论基础为反担保合同是担保合同的从合同，担保合同无效则反担保合同亦无效。

《民法典担保制度解释》颁布施行后，于第19条对于上述规定进行矫正后明确规定：“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。”意即反担保合同并非本担保合同的从合同，担保合同无效时，承担了赔偿责任的担保人，可以要求反担保人按照反担保合同的约定承担担保责任，而不是承担缔约过失赔偿责任。

根据《*高人民法院新担保司法解释理解与适用》及《担保法前沿问题与判解研究》等书的观点，该司法解释的法理在于，反担保所订立的目的是确保本担保中本担保人求偿权的实现，本担保人求偿权的产生非基于本担保合同，而是基于本担保人与主债务人之间的委托关系亦或无因管理关系，反担保合同并非本担保合同的从合同。当本担保合同无效时，担保人和债权人之间的原给付义务由履行担保责任转变为履行赔偿责任的次给付义务，而原给付义务之上存在的反担保的利益，作为次给付义务的赔偿履行行为仍得以享有。

正如前文所述，反担保与本担保并无质的不同，因此反担保合同无效的法律后果也与之相同，适用《民法典担保制度解释》第17条的规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。（**款）主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（第二款）

在主债务人与反担保人之间的基础关系是无因管理之时，不存在所谓主合同有效或者无效的问题，此时适用上述条文**款即可；在主债务人与反担保人之间的基础关系是委托之时，即可能存在委托合同作为主合同有效或者无效的问题，此时上述条文**款、第二款所描述的情形均有可能出现。

在反担保合同因自身原因而被认定无效的情形之下，本担保人与反担保人均有过错的，反担保人承担的赔偿责任不应超过主债务人不能清偿部分的1/2；反担保人有过错而本担保人无过错的，反担保人对主债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；本担保人有过错而反担保人无过错的，反担保人不承担赔偿责任。委托合同无效导致第三人提供的反担保合同无效，反担保人无过错的，不承担赔偿责任；反担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过主债务人不能清偿部分的1/3。

《民法典担保制度解释》第19条矫正了过去将反担保合同认定为本担保合同之从合同的做法，明确了本担保合同无效，反担保合同并非必然无效，让各界对反担保合同的性质、效力、无效的处理都有了更进一步的认识。

作为反担保人，在被要求承担反担保责任时，要注意本担保合同无效已不能成为必然可行的抗辩理由。此时，还可从反担保合同本身是否是有效，反担保合同基于的委托关系是否有效等方面考虑，从而进行有效的抗辩。