劳务派遣是法律规定的劳动合同用工的一种补充用工形式，是指用工单位与劳务派遣单位签订书面的劳务派遣合同，由劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位从事用工单位安排的工作内容，并接受用工单位的指挥、监督的一种用工形式。

劳务派遣基于自身的优势在劳动力市场迅速发展，似乎从一种“补充用工形式”一度上升为“主要用工形式”，劳务派遣的滥用不但违背了《劳动合同法》的立法初衷，更是损害了劳动者的合法权益。

针对劳务派遣滥用出现的一系列问题，在2012年全国人大常委会通过的《劳动合同法修正案》中，对劳务派遣的适用范围进行了严格限制，意在限制劳务派遣的滥用，重点规定了“三性”岗位制度，即劳务派遣只能在临时性、辅助性和替代性的岗位上适用。2013年人力资源部和社会保障部审议通过了《劳务派遣暂行规定》，又提出了用工单位使用劳务派遣劳动者的人数比例的要求。

然而时至今日，在司法实务中劳务派遣是否成立依旧存在大量争议。本文将结合司法判例，对“假派遣、真劳动”中的事实劳动关系认定进行简要分析。

一、可能导致法院认定劳务派遣协议无效而属于“假派遣、真劳动”的几种常见情形

劳务派遣法律关系从形式上较易与劳动合同关系、劳务外包关系等混淆，导致案件审理中不同法律关系下的事实与法律适用难以甄别。因此在实务中，法院在审查是否确实属于劳务派遣关系时，将更多的审查焦点放在实质要件。

01 违法劳务派遣

根据相关规定，劳务派遣有以下限制：经营派遣业务的限制、派遣岗位的限制、再派遣限制、非全日制派遣限制、派遣人数的限制等。如劳务派遣中存在违反上述限制规定的，劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议则可能被认定为无效。

（1）未经行政许可擅自经营派遣业务的情形

根据规定“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可”（《劳动合同法》第五十八条）。但实际上部分劳务派遣单位在不具备劳务派遣资质的情况下却与劳动者订立劳动合同，与实际用工单位订立派遣协议，将导致劳务派遣协议无效，法院可能结合其他因素认定被派遣人员与用工单位构成劳动关系。

参考案例

•（2018）粤民终2309号案：“广昌公司不具有从事劳务派遣业务的资质，广昌公司与通成公司之间的合同因违反法律强制性规定无效，劳务派遣关系不成立……袁土强接受通成公司的劳动管理，并从通成公司处领取劳动报酬，袁土强与通成公司之间成立事实劳动合同关系”。

•（2020）湘0981民初3248号案：“沅纸公司为规避劳动合同法的有关规定采取与华盛公司签订劳务合同等方式，将单艳云的劳动用工主体性质变更为名义上的劳务派遣员工，转移了单艳云的劳动合同用人单位,华盛公司本身不具备劳务派遣资质……从本案审理查明的事实看，单艳云虽未签订劳动合同，但接受沅纸公司的管理，从沅纸公司领取月工资形式的报酬，应当认定两者之间存在事实劳动合同关系”。

（2）违反“三性”或用工比例的情形

根据规定（《劳动合同法》第六十六条、《劳务派遣暂行规定》第三、四条）“劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”且“使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”，同时法律也明确规定了用工单位违反“三性”使用被派遣人员的行政责任如可能将面临限期改正、罚款等行政处罚，劳务派遣单位逾期未改正还将面临被吊销劳务派遣业务经营许可证的后果等（《劳动合同法》第九十二条）。

但用工单位违反“三性”或超比例使用被派遣员工的，并非一定导致劳务派遣关系无效或导致用工单位与被派遣员工就此构成劳动关系。针对此问题，实务中存在不同的观点：

观点一：被派遣人员与用工单位构成劳动关系

如《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定，“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的……”

参考案例

•（2016）渝0107民初4592号

•（2016）渝05民终3828号等

观点二：被派遣人员与用工单位不构成劳动关系

该种观点认为，法律的强制性规定可以分为效力性规范和管理性规范，违反效力性规范的则当然导致合同无效；而若违反管理性规范的，并不一定导致合同无效。广东、上海等地的有关规定与该观点相符，即认为违反管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改（详见《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十八条）。

参考案例

•（2021）沪01民终10423号

•（2021）沪01民终7488号

•（2021）粤01民终12490号等

观点三：结合其他事实与证据，*终认定被派遣人员与用工单位构成劳动关系

在部分案例中，虽然违反“三性”或超比例不会直接导致用工单位与被派遣人员构成劳动关系，但也是一个较为重要的衡量标准。

参考案例

•（2021）京01民终4315号

•（2020）川01民终2271号等

总之，用工单位违反“三性”使用被派遣人员的，则双方存在被认定为劳动关系的法律风险。

（3）用人单位设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者的情形

设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者在《劳动合同法》第六十七条中被明确禁止，因而在此情况下，法院通常认定所涉劳务派遣协议无效，被派遣人员与用工单位构成事实劳动关系。

地方规定：《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定，有下列情形之一的,视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：……(五)用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的。

参考案例

• 江苏省高级人民法院公布劳动争议十大典型案例（2014）之七

•（2022）京0112民初13490号案等

02 虚假劳务派遣

虚假劳务派遣是指将已经存在的直接用工，通过一定的手段变成劳务派遣。通常是指用人单位为了规避用人单位的劳动法律责任，通过诱骗、误导、隐瞒、乘人之危等方式，使劳动者与劳动派遣公司签订劳动合同，设置形式上的劳务派遣关系的情形。

因劳动者的弱势地位，绝大多数签署劳务派遣协议时属于不知情或非自愿，并非出自其真实意思表示。在此情况下，法院通常结合劳动者的日常管理、工作岗位、工资发放等案件事实，一般判定劳务派遣协议无效，用人单位与劳动者存在事实劳动关系。

参考案例

•（2020）京03民终88号

03 逆向劳务派遣

“正向的劳务派遣”就是指劳务派遣单位招用劳动者，并派遣给用工单位。劳务派遣单位是劳动力的提供者，其收取报酬是因为其为用工单位提供了适合的劳动者。而“逆向劳务派遣”是指用工单位拟招用劳动者，所有的招聘、录用、培训均是用工单位进行的，但在签订劳动合同时用工单位要求劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，然后派遣回用工单位工作，劳务派遣单位仅作为名义上的雇主，用工单位完全出于规避劳动上的用人单位义务的目的。在此情形下，法院也需结合相应证据，认定如劳动者的管理方、工资发放方、社保缴纳方等案件事实后，从而判定用人单位与劳动者存在事实劳动关系。

二、对用工单位劳务派遣风险提示及合规建议

综合上述分析可知，实务中存在大量劳务派遣乱象，因而法院认定劳务派遣是否成立并非仅依据用工形式进行评判，而是结合劳动者对劳务派遣关系是否知情并真实同意、是否符合“三性”要求、人员管理、工资支付以及社保缴纳等要素进行综合判断。因此对用工单位来说，若胡乱选择劳务派遣，可能既无法达到降低用工成本的目的，且仍需承担用工单位法定义务，甚至可能存在支付双倍工资以及签订无固定期限劳动合同的法律风险。

1. 不要对逆向劳务派遣心存侥幸，采取正向劳务派遣的方式。

2. 应当严格依法确定劳务派遣岗位、控制派遣“比例”，并履行相关的内部审批或民主议定程序。

3. 审慎选择劳务派遣公司，依法依规选择具备劳务派遣专业资质且优质的劳务派遣单位合作。

4. 签订完备的劳务派遣合同。

5. 在实际用工时，避免直接管理劳务派遣人员、直接支付劳动报酬等。

三、对劳动者的风险提示与建议

在劳动关系中，劳动者往往处于弱势地位，因此为避免在不知情的情况下“被派遣”，应当注意维护自身合法权益，将相关证据在前期固定下来，便于证明真实意思表示、还原事实，才能*终得到法院的支持。

1. 避免在任何空白的书面文件中签字确认。

2. 举证劳务派遣单位与用工单位存在关联关系，如劳务派遣单位系用工单位下属单位或者劳务派遣单位的股东、相关人员与用人单位存在关联等。

3. 搜集证明用工单位与自己依然存在劳动关系或者事实劳动关系的相关证据。如日常工作联系记录、工资发放明细、考核评价记录、奖惩情况等。

4. 积极寻找证明自己的工作岗位不符合“三性”特征的证据。