导语

国家工伤保险机构并不单独接受用人单位提出的工伤保险参保要求，而只统一接受养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险和工伤保险（以下简称“五险”）一并参保。在这种法律和政策规定之下，为了节省用工成本，很多用人单位并没有为职工参加包括工伤保险在内的“五险”，或者参加“五险”人员比实际用工人数少很多。然而，在未参加工伤保险的职工发生工亡时，按照《工伤保险条例》《社会保险法》等法律、法规规定，该用人单位仍然应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向该工亡职工近亲属支付赔偿费用。一旦处置不当，用人单位将面临许多困扰。

一、用人单位如何应对工亡职工近亲属的索赔、投诉和扰乱

（一）法定范围内的正当索赔

1.工亡近亲属索赔的主要法律依据

《社会保险法》第三十九条**款规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”

2.索赔主要法律依据的理解和运用

“职工月平均工资”又称“社平工资”，通常指城镇非私营单位在岗职工平均工资。2023年5月18日，重庆市统计局发布重庆市2022年城镇非私营单位在岗职工平均工资9285.33元/月（111424元/年）。因此，在重庆市市辖区内的用人单位在2023年遭遇职工工亡的，丧葬补助金为55712元。

根据2004年月1日起实施的《因工死亡职工供养亲属范围规定》（劳动和社会保障部令第18号），因工死亡职工供养亲属范围包括该职工的配偶、子女（包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女以及遗腹的婚生子女和非婚生子女）、父母（包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母）、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹（包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹）。需特别提示的是，供养范围内的亲属必须依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，才可按规定申请供养亲属抚恤金：

（一）完全丧失劳动能力的；

（二）工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；

（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；

（四）工亡职工子女未满18周岁的；

（五）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的；

（六）工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的；

（七）工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。

根据人力资源和社会保障部社会保险事业管理中心于2023年1月17日发布、自2023年1月1日起实施的《关于2023年一次性工亡补助金核定基数的通知》（人社险中心函〔2023〕3号），按照《工伤保险条例》第三十九条**款第（三）项规定，根据国家统计局官方网站《2022年居民收入和消费支出情况》公布的2022年全国城镇居民人均可支配收入49283元，核定2023年一次性工亡补助金为985660元。

（二）超出法律范围的索赔而产生的投诉和扰乱

1.超出法律范围索赔的原因

原因一：目前国家法律、法规规定的供养亲属抚恤金的标准确实较低，工亡职工的近亲属在面对一些经济实力较强的用人单位时自然希望获得更多的工亡赔偿；

原因二：即使部分工亡职工生前不存在供养的近亲属，但其近亲属为了获得经济上更多的利益，通过不断向安全生产部门投诉、扰乱甚至阻碍正常生产经营等方式给用人单位施加压力。

（三）用人单位应当以法律、法规规定的赔偿标准为基础，结合自身经济实力、工亡职工生前供养近亲属数量等情况，灵活处理赔偿事宜

 1. 在工亡职工生前供养近亲属较多且无其他供养人的情况下，在自身经济实力允许的情况下，应当在法定赔偿标准之上酌情增加赔偿数额，尽快与工亡职工近亲属达成工亡赔偿协议；

2. 若项目工期较紧，因工亡职工近亲属的投诉或阻工等行为将使用人单位被行政机关处以较大数额罚款，或者严重迟滞合同履行将构成重大违约并可能带来无法估量的经济损失时，用人单位应当审时度势，应当在法定赔偿标准之上酌情增加赔偿数额，避免局面不可控或者损失进一步扩大；

3. 对于得寸进尺、漫天要价的工亡职工的近亲属，尽快引导进入工亡赔偿的仲裁和诉讼程序；对于不通过仲裁和诉讼等正当程序主张权益，而是采取围攻、骚扰办公场所，扰乱生产经营秩序的公务职工近亲属，应做好安保工作并向当地公安机关及时报警处理的预案。

（四）用人单位与工亡职工近亲属签署赔偿协议的注意事项

1. 不能遗漏任何享有索赔权利的工亡职工近亲属。首先，应当穷尽工亡职工**顺位的法定继承人；其次，如果没有**顺位的法定继承人，则应当穷尽工亡职工第二顺位的法定继承人。如果用人单位未穷尽工亡职工全部可以主张索赔的近亲属，则在用人单位与工亡职工的部分近亲属达成工亡赔偿协议书后，可能出现新的工亡职工近亲属又来主张索赔。

2. *高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”因此，一方面，工亡赔偿协议约定的赔偿金额未达到法定工亡赔偿金额的50%一般可认定为显失公平；但是，也有法院认为未达到法定工亡赔偿金的70%也可以认定为显失公平。另一方面，签订的过程*好录制视频，同时由律师等作见证，体现赔偿协议内容系工亡职工近亲属的真实意思表示，未受任何胁迫。

3. 用人单位应当将《工伤保险条例》规定的工亡全部赔偿项目（丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金）纳入赔偿协议并列明单项金额和合计金额；否则，在遗漏赔偿项目的情况下，死者近亲属在签署《工亡补偿协议》后又可能提起诉讼，请求法院按照《工伤保险条例》的规定裁判并提起精神损害赔偿请求的，人民法院应当受理并作出裁判。

4. 《工亡补偿协议》并非工亡职工死亡补偿事宜的终结协议，职工工亡产生的劳动争议并未终局性解决。因此，用人单位*好选择劳动仲裁调解书的方式终局性解决工亡职工近亲属的赔偿问题。

《人民调解法》第三十一条**款规定：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。”《人民调解法》第三十三条**至二款规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。” 因此，用人单位若与工亡职工近亲属选择在人民调解委员会主持下协商达成调解协议的，经人民法院确认具有等同于生效民事判决书的法律效力。

二、用人单位如何预防和分散工亡赔偿责任风险

（一）如何预防工伤（工亡）事故

根据2015年12月02日湖北省人民政府门户网站发布的《什么是工伤预防？工伤预防的主要措施有哪些？》一文，工伤预防是采用管理和技术等手段事先防范职业伤亡事故以及职业病的发生，减少事故及职业病的隐患，改善和创造有利于安全健康的劳动条件，保护劳动者在劳动过程中的安全和健康。工伤事故的发生是由人的不安全行为和物的不安全状态相互作用的结果。因此，预防工伤事故的根本措施是杜绝人的违章行为，消除或控制设备、工具存在的隐患，提高设备、工具的本质安全性。工伤预防的措施主要有：

1．加强教育培训。有关部门和用人单位通过不同形式的安全教育，使劳动者遵守法规，学会掌握安全生产方面的知识和操作方法，增强事故的预防和处理能力。对从事特种作业人员进行安全技术培训，做到持证上岗，保证安全生产。

2．强化监督管理。有关部门和用人单位组织制定有关规章、制度和措施，制定有关安全规程，规范安全标准，强化监管措施，提高管理水平，切实做到常检查、早发现、早治理。

3．加大宣传力度。有关部门和用人单位应当采取多种形式，加强对有关安全生产的法律、法规和安全生产知识的宣传，提高职工安全生产和工伤预防的意识，对不同的岗位应专人专岗。

4．制定技术规范。有关部门和用人单位应当对设备、设施、工艺、操作等，从职业安全卫生角度进行计划、设计、检查和定期保养，制定技术规范，明确操作方法。

5．严格作息制度。用人单位应当严格执行作息制度，避免疲劳过度地工作。

6．加强环境保护。有关部门和用人单位应当采取措施，治理生产过程中产生的粉尘、毒物、噪音、辐射等有害物质的污染，保证劳动者的健康。

7．提供防护用品。有关部门和用人单位应当为劳动者提供必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查，切实做好工伤预防工作。

8．经济杠杆激励。通过实行工伤保险差别费率和浮动费率办法，建立一种促进企业安全生产的内部控制机制。

除此之外，发生工伤之后，积极抢救和治疗，也是减少工亡、减轻残疾程度的重要手段。

（二）如何分散工伤（工亡）事故责任风险

工伤（工亡）事故只能相对预防和减少，而并不能绝对避免。如果用人单位突发工伤（工亡）事故，按照法律规定将支付较大金额的工伤保险赔偿费用，这将成为一般中小企业难以承受之重。

1.为职工参加工伤保险，是用人单位分散（工亡）事故责任风险的根本措施

我国《社会保险法》、《工伤保险条例》等法律、法规，为用人单位分散工伤事故赔偿风险奠定了法律基础。具体情况如下：

《工伤保险条例》**条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”

《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

《工伤保险条例》第十条**款规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”

 《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

根据前述规定，笔者认为：（1）《工伤保险条例》**条规定了立法目的之一是“分散用人单位的工伤风险”；（2）《工伤保险条例》第二条规定了为职工参加工伤保险和缴纳工伤保险费的主体范围，几乎囊括了所有的用工主体；（3）《工伤保险条例》第十条**款规定了工伤保险费全部由用人单位缴纳，职工不存在个人分摊部分；（4）《工伤保险条例》第六十二条第二款规定了在用人单位应当参加而未参加工伤保险时，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

因此，若用人单位职工发生工伤（工亡）事故时此前没有为该职工参加工伤保险，则由该用人单位承担工伤保险待遇的完全赔付责任，而无权主张由工伤保险基金予以支付。只有按照法律规定及时为职工参加工伤保险，才能在工伤事故发生后通过工伤保险基金支付职工工伤保险待遇，以达到分散风险的目的。为了节省用工成本，很多用人单位故意就工伤保险不参保或减少参保人数，或者在试用期不购买工伤保险，而一旦发生未参保工伤保险的职工工伤（工亡）事故，则一次性赔偿的金额远远超过一个企业10年或20年节省的未参保人员的成本。

2. 购买雇主责任险，是用人单位分散（工亡）事故责任风险的重要补充

雇主责任保险是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与工作有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡，被保险人根据《中华人民共和国劳动法》及劳动合同应承担的医药费用及经济赔偿责任，包括应支出的诉讼费用，由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。

雇主责任险对工伤保险的补充作用体现在以下几方面：一是工伤保险并不能完全转嫁雇主的法律责任，部分赔偿责任特别是评残为四级以下的，用人单位还需承担大部分的赔偿责任，如一次性伤残就业补助金等；二是雇主责任险可覆盖不能参加工伤保险或未能及时参加工伤保险的实习生、试用期员工、返聘退休人员等；三是雇主责任险是商业保险，手续较工伤保险简单，赔付速度快捷，有助于提高效率、减少矛盾摩擦；四是雇主责任保险保费可进企业生产成本，不挤占企业费用，可税前列支。

3. 为职工办理人身意外伤害险，虽然不能免除或替代用人单位的工伤赔偿责任，但却可以大幅降低甚至消除被工伤职工及其近亲属要求承担法定范围外赔偿责任的可能性。

    《劳动和社会保障部办公厅关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》明确规定：“人身意外伤害险不能替代工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害保险。”工伤保险属于社会保险，具有强制性，是国家法律法规赋予劳动者遭受工伤事故后*基本的保障，该法定义务不得通过任何形式予以免除或变相免除。用人单位为职工购买的商业意外保险属于对职工的福利待遇，二者并行不悖，所以，该商业保险不能抵扣或免除用人单位的工伤赔偿责任。

那么，用人单位是否可以与职工约定，属于职工及其近亲属的人身保险的商业保险受益权能否转让给作为投保人的用人单位呢？《保险法》第39条第2款规定：“投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”如用人单位作为投保人将人身保险受益权指定为自己，因其系投保人又系法人，不符合人身保险合同受益人的特殊要求。此外，如果用人单位作为投保人为职工投保意外伤害险，主张由其承受被保险人死亡情形下的保险利益，这样既不利于对弱势群体死亡情形下的权利保护，也有违保险利益原则，故有关职工人身保险的商业保险受益权转让给作为投保人的用人单位的约定系违反法律效力性的禁止性规定，应当认定无效。

4. 因用人单位自身原因，不能分散工伤（工亡）风险的主要情形

（1）若用人单位不在工伤事故发生之日或职业病被诊断、鉴定之日后一个月内为职工申请工伤认定，而由工伤职工或者其近亲属、工会组织1年内自行申请认定为工伤的，工伤认定之前产生的医疗费用由用人单位承担。

    具体法律、法规规定如下：

《工伤保险条例》第十七条**、二款规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”

《工伤保险条例》第十七条第四款规定：“用人单位未在本条**款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”

（2）职工在试用期内，用人单位为了节省费用，未能及时为新入职职工参加工伤保险。

在试用期内，一方面由于劳动者和用人单位均可随时解除劳动合同关系，另一方面由于试用期短，抱着侥幸心理认为短期内不那么容易发生工伤事故，故很多用人单位为了节省成本，没有在试用期内为职工及时参保。久而久之，很多用人单位形成错觉，认为试用期不为劳动者参加工伤保险不违反法律规定。

（3）因未能与劳动者及时签订劳动合同，用人单位无法为新入职职工参加工伤保险，或者虽以建设项目名义参加工伤保险，但未能及时将新入职职工在工伤保险系统备案，仍然不能由工伤保险基金向劳动者或其近亲属支付工伤保险待遇赔偿。

结束语

加强安全生产管理、教育和培训，有助于预防工伤（工亡）事故的发生。企业该花的钱节省了，会给企业带来更大的、不可测、不可控的风险隐患，不利于企业的长远、稳定的发展。

为职工及时参加包括工商保险在内的“五险”，不但是用人单位的法定义务，而且具有以下三大重要意义：一是使职工在不幸遭遇工伤（工亡）时，职工或其近亲属有一个基本保障，能吸引更多的优秀人才加盟企业；二是使用人单位在遭受工伤（工亡）事故能分散较大金额赔偿风险；三是可以避免职工以用人单位未依法办理社会保险而解除劳动合同并要求支付经济补偿金。

在企业承受能力允许的情况下，用人单位应当为职工购买雇主责任险和人身意外伤害保险作为重要的补充，这样能*大分散用人单位工伤（工亡）事故的风险。