在商品房交易市场中，购房人可能会因为限购政策、银行限贷等各种原因，而无法自行购房，或者借用他人名义能享受按揭贷款的优惠利率、借用他人名义能购买具有福利因素的商品房等，因此很多购房人通过以适格的人“借名”、“代持”的方式来购房。此时实际购房人即为借名人，名义购房人即为出名人，双方一般会约定：以出名人的名义购买房屋，房屋登记在出名人名下，而借名人实际支付购房款并实际享有房屋权益。

但在此种操作方式下，因登记的名义权利人和实际权利人并不一致，若名义权利人对房屋进行处分，就可能侵害实际权利人的合法权益，因此相关法律纠纷屡见不鲜。而这些纠纷中绕不开的争议焦点是所购房屋所有权的归属问题。

本文通过梳理并分析涉及该问题的判例的司法观点及审查重点，以期为借名人提出切实可行的风险防范以及诉讼建议。

一、司法观点集锦

二、司法观点评析

通过梳理法院判例可以看出：

■ 在不损害他人合法利益、社会公共利益的情况下，法院审查借名购房协议的效力问题与一般合同的审查要件无异。在双方真实意思表示情形下，在案涉房屋实际出资人有相应证据证明其已经作出要取得相应物权的意思表示，且已完成了实际的出资义务，同时不损害社会公共利益的前提下，则会认定实际出资人为房屋权利人。

■ 法院认定借名购房协议无效的因素中包括违反“住房限购政策”以及“国家政策性、保障性住房政策”等。

首先，对于违反“住房限购政策”时，借名购房协议是否有效的问题，在很长一段时间里，法院的裁判观点并不一致。很多法院在审理借名买房纠纷案件时，对于出名人与借名人之间签订的代持协议的效力问题认为，房屋限购政策不属于法律和行政法规的范畴，故不能以违反房屋限购政策为由认定相关合同无效。例如辽宁省高级人民法院在(2018)辽民终211号案件中就认为“限购政策为房地产市场的行政调控管理手段，非法律和行政法规的强制性规定，且徐某欣占用了曾某外的购房资格，曾某外即失去了购房资格，并不会导致本地区限购政策的落空，并不损害公共利益。”

但*高法在（2020）*高法民再328号案件中则认为：徐某（借名人）在当时已有两套住房的情况下仍借曾某（出名人）之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐某与曾某为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐某依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

*高法首次以违背公序良俗为由，认定规避国家限购政策而签订的《房产代持协议》无效。虽然该判例并非指导性判例，但该裁判观点已经逐步成为各法院主流的裁判观点。

其次，对于“国家政策性、保障性住房政策”，法院基本会认为，如借名人不符合购买经济适用房等国家政策性、保障性住房的资格，而通过借名行为由被借名人与出卖人签订经济适用房买卖合同。此种情况下，因经济适用房等国家政策性、保障性住房是为保障城镇低收入群体的基本居住权而修建的政策性房屋，涉及不特定的符合购买该保障性住房人的利益，那么借名买房协议将因损害公共利益而被认定为无效。借名人与出名人之间发生纠纷时，应按照无效合同处理。

■ 借名买房合同关系的成立不以书面合同为必要条件。但在无书面的借名购房协议的情况下，借名人需举证证明双方存在口头上或事实上的借名买房关系，此时法院会结合多种因素进行综合判断：

（1）房屋的出资情况；

（2）房屋的占有使用情况；

（3）购房票据及产权证书等票证原件的持有情况；

（4）借名购房有无合理解释。

三、对于借名人的风险防范建议

 1. 签订书面的代持协议 

对于借名人来说，该条风险防范建议强调10遍都不为过。因为借名买房通常发生在亲戚、熟人之间，双方存在一定的信任基础，因碍于情面未签订书面合同的情况时有发生，一旦产生纠纷，双方将对房屋法律关系的性质、房屋产权归属等产生很大争议。而在没有书面协议的情况下，借名人需要对“借名”和“买房”两方面事实承担举证责任，必须以其他间接证据形成完整的证据链条才能达到高度盖然性的证明标准，而不能仅仅依靠出资关系等单一证据，举证难度很大。而书面的代持协议则是证明代持的*直接、*有利的证据，因此签订书面的代持协议尤为重要。

 2. 若未签订书面的代持协议，则应注意收集并保存其他间接证据应能够证明双方之间代持关系的间接证据，包括首付款、按揭贷款、物业费、取暖费、契税发票、维修基金收据、还贷手续以及实际使用和控制房屋等证据。 

3. 进行合同之诉 

当风险发生后，借名人应该选择的案由应该是合同之诉还是确认之诉？在借名买房争议中存在着不动产登记簿上记载的不动产权属状况与事实上的不动产权属情况之间的矛盾。根据我国《民法典》第216条的规定，房屋所有权的归属根据不动产登记簿确定。因此，借用他人名义买房，且不动产登记簿以及不动产权证书的名字均为名义人的，在法律层面上，房屋的所有人即为出名人。如果权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，根据《房屋登记办法》第74条的规定可以申请更正登记。在借用他人名义购买商品房的情形下，如果实际购房者能够证明购房名义人与房产商（或其他出卖人）签订的房屋买卖合同无效等不存在所有权的事实，则实际购房者可以依照《房屋登记办法》第38条、第39条的规定注销登记。

因此，借名人能否提起确认之诉直接请求法院确认其为案涉的实际所有人，这在司法实践中存在争议，虽然也有生效的判决直接确定案涉房屋的物权归属的，但这不是目前主流的观点。目前主流的观点认为，借名买房在借名人和被借名人之间形成的是合同法律关系，双方之间对房屋所有权归属的约定，与不动产物权生效要件不符，该约定不具有物权法上的效力，否则就可能与物权公示制度相冲突。

总之因此，当借名人不能实现其与出名人签订的协议的合同目的时，应该是向法院提起合同之诉，要求出名人履行对借名人负有的相应的协助办理房屋所有权转移登记的义务。