在建工领域实务中，承包人为了缓解资金压力、降低发包人拖欠工程款风险，往往会和分包人达成“分包款项待承包人收到发包人款项后，再全额或按比例支付给分包人”等约定，这就是常见的“背靠背”条款。但我国现行法律并未对“背靠背”条款进行相应的立法，导致司法实践中各级法院对于“背靠背”条款相关纠纷裁判尺度不一。本文从背靠背条款的效力认定和适用问题进行简要探讨。

关于“背靠背”条款的效力

根据笔者检索的相关案例，大多数判决认为根据民事诉讼意思自治的原则，合同双方约定“背靠背”条款，在意思表示真实且有效的情况下，只要没有违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定有效，对双方均具备约束力。

如：1、上海铁路运输法院发布6起涉铁路审判典型案例之四：某能源股份有限公司A铁路分公司与中铁某局集团有限公司建设工程分包合同纠纷案——涉铁合同中“背靠背”条款的审查和认定,2、（2020）*高法民终106号，3、（2021）*高法民终662号，4、（2021）*高法民申4924号，5、（2020）渝01民终746号，6、渝01民终10530号。

但根据“背靠背”条款属于附条件的风险分担条款，主要是承包人通过分包合同中关于价款支付条件的约定将相关权利义务进行转移，由分包人进行承担的实质内容。因此部分裁判观点或认为“背靠背”条款突破了合同相对性、或认为“背靠背”条款属于排除对方主要权利的格式条款，或认为违反公平原则认为无效；或直接根据无效的分包合同认定“背靠背”条款无效，从而作出相关判决。

笔者认为，首先，合同双方签订含有“背靠背”条款的分包合同之时，表明双方均认可此种付款方式，也是双方的交易安排和真实意思表示，分包人享受承接工程利益的同时，承担发包人付款不能的风险是下游分包人承接工程的机会成本，亦与非公平原则相符；其次，“背靠背”条款仅约束承包人和分包人，发包人并非合同向对方，且分包合同并未对发包人设置任何权利或义务，建工领域中除实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张权利外，“背靠背”条款并未突破合同相对性；*后，在地方司法实践中，对于“背靠背”条款也进行了规定，如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。

因此，在无其他无效阻却事由的前提下，“背靠背”条款应当认定为有效。

关于“背靠背”条款的适用

司法实践中，在认可“背靠背”条款的效力时，并不意味着承包人据此取得了抗辩权基础，分包人请求支付工程价款的诉讼请求不被获得支持。结合笔者检索的案例观点，各级法院均审慎适用“背靠背”条款，也即对适用条件均加以限制，笔者简要归纳承包人可以依据“背靠背”条款进行抗辩的事由为：

1、举证证明发包人尚欠其工程款；

2、未怠于向发包人主张、催告工程款；

3、未与发包人串通，恶意不支付工程款。

对各方的建议

（一）对承包人

1、对分包合同中的背靠背条款向分包人进行重点解释、说明，尽到提示义务；

2、工程已竣工验收的，积极与发包人进行结算；

3、结算完成的，积极催告工程款，必要时及时起诉索要工程款；

4、需要注意的是：

(a)即便能证明业发包人尚欠工程款，但若已有生效法律文书判决业主方承担支付义务，根据公平原则，仍不得以背靠背条款进行抗辩；

(b)区分进度款以及结算款，对进度款进行背靠背约定的，不得以背靠背条款抗辩结算款的支付。

（二）对分包人

1、积极协助承包人履行验收、结算、催款等义务；

2、积极跟踪案涉工程进度，及时主张权利；

3、发包人付款不能的，积极与承包人协商变更支付条件，或加入*后付款期限的约定。