随着社会经济的发展，民事纠纷涉及方面愈加宽广，涉及的专业性问题也日益增多，尤其是建设工程施工合同案件，由于专业性强、涉及边缘学科多、行业规范标准颇为复杂，而审判人员及代理律师难以凭自己的生活常识和实践经验准确判断其中的综合性、专业性问题，此时便需要通过司法鉴定的方式来提高审判人员、代理律师的认知水平，以司法鉴定机构的专业性鉴定意见查明案件事实，从而得到具有说服力的判决结果，笔者从实践出发，在此就建设工程施工合同案件中的鉴定程序的启动与否定谈一些粗浅的认识。

鉴定的启动

根据举证责任的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鉴定意见属于法定证据之一，申请鉴定是当事人履行自己举证责任的内容。当事人对于专门性问题需要鉴定意见来证明自己的主张，就应当申请鉴定，未申请鉴定，则应当承担举证不能的法律后果。

《民事诉讼法》第七十九条规定了鉴定程序的启动和鉴定人的确定规则，该条明确鉴定程序启动问题上采取以当事人主义为主，以法院职权主义为辅的模式，在实践中，启动鉴定程序需要满足一系列相应条件。

1、鉴定的前提是为了查明事实

案件事实是适用法律的前提，是裁判的基础，比如与建设工程施工合同纠纷中双方对工程造价有争议，对工程量各抒己见，审判人员无法准确认定时需借助鉴定意见进行判断，但法律适用问题则是由法官自行判断、采纳，不可能将法律适用作为鉴定的标的。

2、鉴定的内容应当是案件中涉及的专门性问题

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》**条之规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”建设工程施工合同纠纷中并非任何事项都可以通过鉴定解决，鉴定应是对专门性问题进行鉴定，依据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“解释一”）第三十二条**款规定，结合目前司法实践情况，即江苏高院（2015）苏民终字第0612号判决书、山东高院（2019）鲁民终2502号判决书、浙江杭州中院（2017）浙01执异49号裁定书、四川高院（2019）川民终803号判决书、*高法院（2019）*高法民终1335号判决书，可知司法鉴定的范围主要包括以下几类，即：（1）工程造价鉴定；（2）工程质量鉴定；（3）工期鉴定；（4）维修方案鉴定；（5）维修费用鉴定；（6）停工损失鉴定；（7）窝工损失鉴定，对于案件中涉及的其他问题， 比如建设工程施工合同的效力问题，不可能通过鉴定程序予以认定，只能由审判人员根据法律规定、合同内容等进行综合认定。人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中，不得将涉及结算方式、证据效力、事实认定、约定效力、违约金等司法裁判问题交由司法鉴定机构进行鉴定。

3、鉴定机构和鉴定人员需具备资质

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第七十九条之规定，无论是当事人申请鉴定还是人民法院委托鉴定，均要求鉴定人（包括鉴定机构和鉴定人员）具备建设工程造价、质量鉴定等各方面的相应资质，不然该鉴定意见可不予认可。

以工程造价咨询领域为例，曾经《工程造价咨询单位管理办法》将工程造价咨询企业资质分为甲级、乙级（《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》已将工程造价咨询企业资质取消），并禁止超越资质等级业务范围承接工程造价咨询业务。根据现行有效的《工程造价咨询企业管理办法》第三十六条之规定：“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款。”工程造价成果文件无效，当事人大多数情况下自然可以不认可该咨询意见并申请鉴定，但也有极少数例外，比如*高法作出的（2020）*高法民申3534号民事裁定书，*高法认为“该管理办法（《工程造价咨询企业管理办法》）是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业的管理性规定，违反该办法所作鉴定并非当然无效，原审法院委托鉴定程序合法，结合案涉鉴定意见，综合全案证据对工程造价作出认定，并无不当”，但笔者建议还是不要铤而走险，一定要找具有相应资质的工程造价咨询企业进行鉴定。

同理，在工程质量鉴定中，也要求鉴定人（包括鉴定机构和鉴定人员）依据《建设工程质量检测管理办法》取得相应资质，如果工程质量鉴定涉及设计、勘察等方面的内容，鉴定机构还应当具备勘察设计资质，依据《建设工程勘察设计管理条例》和《建设工程勘察设计资质管理规定》取得相应资质证书，此类鉴定机构可在全国建筑市场监管公共服务平台进行查询。(http://jzsc.mohurd.gov.cn/data/company)

依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条之规定：“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人（以下简称鉴定人）名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”；第十条之规定：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”。人民法院经事先审查、批准、公示程序，将自愿接受人民法院委托鉴定的社会鉴定人列入本级法院的鉴定人名册。当人民法院审理案件需要鉴定时，统一移送专门机构，负责对外委托或组织鉴定，以尊重当事人主张和在名册中随机选定相结合的办法确定鉴定人，并负责协调、监督鉴定工作，另外，司法鉴定所涉及的专业未纳入鉴定人名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。

需要注意的是，依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条之规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商*高人民法院、*高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”前文所述的工程质量、工程造价、工期、停工损失、窝工损失等鉴定均不在法律法规明确规定的必须实行登记管理制度的范围之类，正如*高法院（2019）*高法民申3864号民事裁定书所述“一审法院依程序选取中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行作为鉴定机构，即便该鉴定机构不在司法行政部门登记范围内，不影响其作为人民法院的委托鉴定机构”，即使建设工程类鉴定机构并不在司法行政部门等级范围之类，只要鉴定资质和鉴定流程合法合规，仍不影响其作为人民法院的委托鉴定机构。

4、鉴定的启动必须符合必要性原则

《解释一》第三十一条提到:“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，从立法精神而言，缩小鉴定范围，一般就可以缩短鉴定时间，进而缩短案件审理时间，达到节省诉讼成本，提高诉讼效率的目的。一些诸如日常生活经验、工作模式、商事习惯等可以作出认定的事实，或者小部分工程量双方可以协商一致以及可根据以往工程实际情况认定的事实，可以避免进行鉴定。

从司法实践而言，大多数案件对争议事实鉴定即可查清案件争议事实，无需对案件的全部事实鉴定；但少数案件只对争议事实鉴定，还不能查清案件争议事实，需要对全案事实鉴定。例如建设工程施工合同解除后，对已完工程未经验收，承包人请求发包人支付工程欠款，发包人对已完工程存在质量瑕疵为由进行抗辩，此时只对部分工程质量鉴定无法确定全部工程是否合格，这便影响到了工程价款的支付情况，因为《解释一》第二十四条之规定，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程质量合格的仍然可以按照合同约定获得补偿，所以此时必须对全部工程质量进行鉴定。

5、申请鉴定的要求

根据《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”，由该条可知，申请鉴定有所限制：**，申请鉴定的时间应在举证期限内提出鉴定申请；第二，对需要鉴定事项负有举证责任的当事人在人民法院执行期限内提出鉴定申请；第三，对需要鉴定事项负有举证责任的当事人预交了鉴定费用；第四，对需要鉴定事项负有举证责任的当事人提供了相关材料。

6、鉴定费的缴纳

由于鉴定工程案件的鉴定事项具有更强的复杂性和独特性，各案的情况不同，鉴定收费差异较大，造成审判实践中部分鉴定机构收费随意和定价过高的突出问题。故在实践中，因不愿交或交不起鉴定费而导致放弃鉴定申请的案例不在少数。以重庆市造价咨询费的收取标准渝价〔2013〕428号文件（虽已被渝价〔2016〕165号文件废止，但实际仍在使用）举例，定额计价工程标的1000万元，即使按照市场行情采用打九折的方式，也仍需要缴纳148500元鉴定费，鉴于实践中各方当事人均有着大大小小的官司，互相保全、互相执行的情况时有发生，要求涉案当事人一时之间凑齐鉴定费用尚有一定难度，下面将讨论一下鉴定费的缓交问题。

根据2014年3月17日施行的《建设工程司法鉴定程序规范》4.2.3.4规定，明确提到“司法鉴定机构受理委托的鉴定事项鉴定过程时间较长或司法鉴定机构在鉴定过程中，遇有复杂、疑难、特殊的技术问题或其他特殊情况，无法事先确定鉴定费用的，可分阶段通过委托人向申请司法鉴定的当事人收取鉴定费用。”由此可见只有在鉴定过程较长或无法确定数额的情况下才可分期交纳鉴定费。但随着2018年11月08日施行的《司法部办公厅关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》将《建设工程司法鉴定程序规范》废止，对于鉴定费能否分期缴纳的问题现在尚无明确规定。

有趣的是，地方上对于能否分期缴纳鉴定费的规定也并不一致，如《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第三十八条**款规定司法委托管理部门向受托中介机构出具委托书，委托书内容包括费用的支付方式，即由法院确定鉴定费用的支付方式；同时《暂停规定》第五十七条规定“鉴定费用的交纳按照《诉讼费用交纳办法》执行”，而《诉讼费用交纳办法》第四十四条规定：“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助”，故在申请人为单位法人而非自然人的情况下，不存在减交、免交、缓交的情况及适用条件，申请人应一次性缴纳鉴定费用，可见广东省似乎对于缓交鉴定费用持有反对态度。*高法作出的（2019）*高法民再231号民事判决书中也提到“李胜忠和顺宝公司均向一审法院申请对案涉工程剩余工程量进行造价鉴定，经摇珠选定广东舵岛工程造价咨询有限公司（以下简称舵岛咨询公司）为鉴定机构，该机构要求预交鉴定费用，一审法院确定李胜忠和顺宝公司各自预交一半，李胜忠收到交费通知后向该院申请缓交鉴定费用，经该院向顺宝公司释明，顺宝公司同意代李胜忠垫付部分鉴定费，同意预交全部鉴定费用，” 该案一审法院广东省肇庆中院为了推动案件鉴定程序，还出现了由另一方申请人垫付鉴定费用的情况，可见其拒绝分期缴纳鉴定费的意图极为明显。

而与之相反的是，四川省高院2015年3月16日实施的《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第33条如何把握工程造价鉴定的启动原则中规定：“申请工程造价鉴定方在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用，或者在人民法院指定的缴纳期限内申请延期、分期缴纳鉴定费用未获准许后仍不缴纳的，视为放弃鉴定申请。申请鉴定人对其该行为导致工程造价不能通过鉴定确认的不利后果承担责任。”四川省高院将能否延期、分期缴纳鉴定费的权利交给了审理法院，能否延期、分期缴纳鉴定费需看请求能否得到审理法院准许。

河南省法院采用的方法又与广东、四川有所不同，他们选择由鉴定申请人与鉴定机构自行协商缓期缴纳鉴定费的事宜，河南省高院作出的（2020）豫民终928号民事裁定书明确提到“技术科直接通知冯留根、张涛要求补交剩余鉴定费。冯留根、张涛因资金困难，请求缓交鉴定费，并补充鉴定，但技术科让冯留根、张涛跟鉴定机构联系。冯留根、张涛后期跟鉴定机构沟通过程中，鉴定机构明确表示，可以缓交。冯留根、张涛四处筹钱，在2020年8月12日、8月16日分别将2万元、9万元交付给鉴定机构。”

由此看来各地对于申请人能否缓交鉴定费用的规定并不一致，在有些人看来允许缓交鉴定费用可能产生鉴定机构与申请人之间利益交换的道德风险，因为诉讼过程中的鉴定已不单纯属于市场行为中的造价鉴定，反而是专向社会供应的司法产品，应具有公平、公正的性质，如果随意允许缓交鉴定费用，可能产生鉴定机构为了便于收取后续费用而迎合、满足申请人诉求的风险，甚至导致因申请人与鉴定人之间的鉴定费纠纷而妨碍诉讼进程，徒增困扰。而笔者恰好与之持相反意见，司法鉴定机构在入库之前的审核、入库之后的考查均有相应的规章制度进行约束，如果仅因担忧鉴定机构为收取后续鉴定费而作出不合理的鉴定意见，不允许申请人缓交鉴定费，同理也可以怀疑准时交纳鉴定费也不一定能保证鉴定意见的合理性，此时作为法定证据之一的鉴定意见，其司法公信力便荡然无存了，当事人的纠纷也无法得以顺利、合法的解决，结合建设工程施工合同纠纷案件的复杂性、资金流转困境、纠纷解决周期长，笔者认为允许申请人缓交鉴定费用更为合理。